华伟

摘要：1902年至1911年，清政府最高封建统治集团在厉行“新政”和“仿行立宪”的招牌下，进行了一次修律活动。这次修律活动是中国封建法律向半封建半殖民地法律转化的开始，但由于二千多年维护纲常等级名分的封建法律思想根深蒂固，因此在修律的过程中，爆发了一场礼教派和法理派的尖锐斗争。这场斗争被称为礼法之争，是以张之洞、劳乃宣为代表的礼教派和以沈家本、杨度为代表的法理派就修律的主要指导思想进行的争论。这场长达近十年的争论，直接影响了中国近代法律的发展方向，启动了中国法律由封建化向近代化转型。

关键词：清末修律；礼教派；法理派

一、清末修律概述

1.清末修律的背景

历史是延续的，但永远是变的，因革损益，随时而异，其间仅有缓速显晦之别。就中国而论，以十九世纪中期以来，最为显著。致成三千余年之大变局的主因，是由于华夷隔绝之天下，转为中外联属之天下，中国遭遇到前所未有的强敌，处境大非昔比，存亡系于旦夕。

在经历鸦片战争、中法战争、中日战争、八国联军侵华一连串沉重打击后，清统治阶级已经意识到国家生死存亡的严重性，主动下诏变法，以求图存。光绪二十八年二月，清廷下诏。根据谕旨，袁世凯、刘坤一、张之洞举荐沈家本、伍廷芳主持修律馆“就目前新政宜改订者，择要译修”。从此清末修律正式提上日程。清朝朝野上下，争言变法，包括预备立宪、修订新律、改革官制、司法革新等内容的“新政”也次第展开。

2.清末修律的指导思想

“清末变法”是本世纪初清朝政府在各种压力下被迫推行的一次自上而下的重大法律变革。西方列强所施加的政治军事压力，是迫使顽固保守的清政府推动法律变革的重要原因。折冲樽趄，模范列强成为变法修律的一个直接目标。但对清朝政府而言，其根本目的是借“变法”之名，敷衍国内的反对势力，缓和各种矛盾，进而挽救垂危的统治，因此变法修律有不能逾越的一条底线“不戾乎中国数千年相传之教民情”，实质上仍然要维护“三纲五常”观念及其所体现的封建专制制度。故清末变法修律的指导思想体现为“参考古今，博辑中外”“务期中外通行”为基本目标，并以“中国法律与各国参考互证”作为修订法律的基本方法。但在实际上，重心仍然落在“三纲五常”等伦理观念及相应的伦理秩序上。“模范列强”仅是形式与手段，“固守传统”才是变法修律核心。故而有人评说清末修律自始至终贯穿着“仿效外国资本主义法律形式，固守中国法制传统”的方针。

二、礼法之争的过程

1902年光绪帝下谕旨命沈家本、伍廷芳主持修订法律馆，于是清末轰轰烈烈的修律运动拉开了帷幕。修律活动后来逐渐演变成礼教派和法理派之争，礼法之争大致可以分为如下四个阶段：

1.第一阶段

光绪三十二年（1906年）修订法律大臣沈家本、伍廷芳“模范列强”，学习西方，制定《刑事民事诉讼法》。这是中国法律史上的第一个单行诉讼法。全文共五章二百六十条，采用资产阶级的律师制度和陪审制度。这个诉讼法遭到湖广总督张之洞为首的礼教派的反对。清廷询张之洞等之议，《刑事民事诉讼法》未予公布即宣告作废。

2.第二阶段

光绪三十三年八月和十二月，沈家本等先后奏上《大清新刑律草案》和该草案的案语。采用西方资产阶级刑法体例，分总则、分则，共分五十三章，三百八十七条。

沈家本等认为《新刑律草案》虽然“仍不决乎我国历世相沿之礼教民情”，但修订大旨要“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说”，这种指导思想为礼教派所不容。妥协之下于《大清新刑律草案》正文后面附加《附则五条》，明确规定大清律中，十恶、亲属容隐、干名犯义、存留养亲以及亲属相奸相盗相殴并发塚犯奸各条，均有关于伦纪礼教，未便蔑弃”。中国人犯以上各罪，仍照旧律办法惩处。

3.第三阶段

宣统二年（1910年），《修正刑律草案》交宪政编查馆核订。礼法双方在这个阶段，就刑律的具体条文，以文字互相辩难。最后，宪政编查馆基本未采纳以劳乃宣为首的礼派意见，但也作了一些调和。《修正刑律草案》经核订，成为《大清新刑律》，《附则》改为《暂行章程》。

4.第四阶段

资政院在清末筹备立宪中具有国会性质，议决法律采用三读法。宪政编查馆特派员杨度到议场说明新刑律的国家主义立法宗旨，尖锐批评封建旧律的家族主义原则。这个讲话遭到以劳乃宣为首的礼教派的激烈反对。

三、礼法之争的主要内容

1.“因伦制礼，准礼制刑”和效法西方“齐一法制”

法理派企图在法律上学习西方、日本，通过改革中国旧法，挽回主权的派别。他们盛赞西方诉讼、刑事、民事等都各自单独立法，所以断弊之制，秩序井然，平理之功，如执符契。批评中国封建法律数千年相沿不变，立法不合宪政，不适需要。礼教派虽然也承认修律要采西国诸律法，但是立法固贵因时，而经国必先正本。他们认为中国修律，只能按照“明于五刑以弼五教”的原则，因伦制礼，准礼制刑，绝对不允许违背封建三纲五常的法律在中国施行。

2.沈家本劳乃宣大辩论

宣统二年（1909年）围绕《修正刑律草案》，沈家本劳乃宣展开争论。在争论干名犯义、犯罪存留养亲、亲属相奸、亲属相盗、亲属相殴、杀子孙、杀有服卑幼、妻殴夫夫殴妻、发探等九个问题，劳乃宣都认为应在新刑律正文中，予以特别规定。沈家本则指出，这些问题按照法理，有的不能列入正文，只能附于判决录中。由于双方各执所见，最后表决。结果赞成劳乃宣意见的仅少数人，故礼教派失败，法派胜利。

3.国家主义与家族主义

家族主义就是以家族为本位的国家制度。国家“以家族为本位，对于家族的犯罪，就是对于国家的犯罪。家族制度的特点是严定家族内部的尊卑等级，“一人犯罪，诛及父母，连坐族长”。

国家主义是以个人为本位的国家制度，人民对国家负担义务，国家保证人民有法律内的自由权利。在没有成年以前，他对国家的一切权利义务，全部交给家长代替行使，但到成年后，家长就要把这些权利义务还给他本人，由他本人行使，不能代替。