王玲

摘要：2012年3月14日，新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》将非法证据排除规则纳入了法典，本文以新刑诉法中非法证据排除规则为视角，从非法证据排除规则的概念出发，分析该制度在我国的适用背景、现状，肯定非法证据排除制度适用的意义。

关键词：非法证据排除；刑讯逼供；公正

我国非法证据排除规则于2010年于刑事诉讼法再修改得以实行，并于2012年新刑诉法再次修订，司法实践中已经产生若干成功排除非法证据的案例：

如宁波鄞州区法院在审理章某受贿案件中，章某数次提及侦查人员对他四次几天几夜不间断的疲劳审讯以及遭遇伤害时他的自卫防御，以证明他口供的非自愿性。检察官则一直声称口供获得完全合法。法院判决引用《排除非法证据规定》，认为公诉方没有能够证明获取被告人有罪供述的合法性，从而将其提交的被告人自我有罪供述予以排除，不作为定案根据。该案成为“全国首例刑事案件非法证据成功排除案例”。

还有一起案件：2012年4月24日上午9点，前足管中心主任、足协主席谢某案经过了12个小时的庭审。谢某当庭翻供称遭刑讯逼供，还称家人生命受威胁下承认罪行的。被告人及其辩护人详细提供了侦查人员刑讯逼供的证据线索要求调查。虽然法庭是否启动非法证据调查程序后未见媒体报道，但这一案件表明立法与司法解释中确立的非法证据排除规则在司法实践中大有可为。

一、我国刑事非法证据排除规则的适用背景及概念

（一）适用背景

最高人民法院在《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据”。2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。但是这里规定的非法证据排除规则主要适用于审判阶段，对侦查阶段的非法取证行为特别是严重侵犯人权的刑讯逼供行为缺乏及时、有效的遏制作用，事后的监督形无力虚。造成目前非法证据排除规则难以适用的尴尬局面有很多原因，但是最主要的原因是在当前中国的诉讼模式下，非法证据排除规则在审判阶段的运用对非法取证行为起不了应有的遏制作用。原刑事诉讼法第43条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。实践中，由于这些规定过于原则笼统、缺少配套制度，使得上述法证据排除规则可操作性不强。此次，新刑诉法中完善非法证据排除制度成为最大亮点之一：规定采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除；规定不得强迫任何人证实自己有罪；规定违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据也应当予以排除；规定人民法院、人民检察院和公安机关都有排除非法证据的义务，并规定法庭审理过程中对非法证据排除的调查程序。此次修改将最高人民法院之前通过司法解释确立的有限非法证据排除规则予以强化。

（二）我国刑事非法证据排除规则的概念

关于违法收集的证据能否作为证据使用的问题，在世界各国刑事诉讼中争议颇多。然而，随着诉讼文明的发展进步和人权保障意识的增强，各国对非法证据危害性的认识日趋深刻，并相继确立了非法证据排除规则。对于法律的理解不能仅限于国内法，也应当包括该国批准参加的国际条约或者国际公约。对于非法证据排除规则的定义，由于各国法律体系的差异、法治观念的不同以及适用范围与具体条件和要求不同，目前未能形成一个较为统一的概念。在各国的证据立法中，非法证据排除规则也都有不同的体现。这是因为，基于不同的价值选择，对待非法证据的认识并不完全相同。正如有学者这样定义：“非法证据排除规则，是指某些证据对案件事实具有证明价值，但基于立法者预先设定或者司法者的具情考量，认为该证据的使用将违背法律原则以及法律精神所体现的社会价值及观念，进而对这种证据资格作否定性结论的规则。”也有学者认为，“非法证据排除规则通常指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。”笔者认为后者的概念基本上能够反映出非法证据排除规则的主要内涵与特点，可以将非法证据排除规则认识为在刑事诉讼中，因为证据的来源违法，而导致其效力被排除，不得作为定案的证据使用的规则。

二、我国非法证据排除规则的现状

新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》将非法证据排除规则纳入了法典，第54条规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”新《刑事诉讼法》对非法言词证据（证人证言、被害人陈述、被告人供述）完全排除，对非法实物证据（物证、书证）不符合法定程序，可能严重影响司法公正，且不能予以补正或者作出合理解释的予以排除。可以说，我国已经初步确立了非法证据排除规则。

三、新修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》关于非法证据排除规则的评析

（一）意义

设置非法证据排除规则的主要价值是为保障人权。一方面，适用非法证据排除规则，使得那些非法取得的对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据加以排除，降低和减轻了他们被非法定罪、定重罪的风险；另一方面，非法证据排除规则否定了非法取证的行为，使一些司法人员刑讯逼供、非法拘禁的行为徒劳无益，从而在根本上遏制和清除刑讯逼供和非法拘禁现象，有效地遏制了侦查违法现象的发生，使犯罪嫌疑人、被告人的合法权益免受侵害。

非法证据排除规则也是社会主义法治在刑事诉讼制度上的体现。亚里斯多德曾言，“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律应该本身又是制定良好的法律。”故，确立法治，既要制定完善的立法，同时，也要强调对法律的遵守和执行。具体到刑事诉讼领域中，为了保障人权，各国无不在立法中对国家机关的权力进行了规范和制约。这种制约有时来自于宪法性的文件。

合理排除非法证据是诉讼程序公正的必然要求。在中外诉讼理论中，认为非法证据排除规则不利于发现案件事实真相的观点，并不鲜见。上述观点仅仅看到，事实上有罪的被告人可能因非法证据的排除而被宣告无罪，却没有看到，事实上无罪的被告人可能因为非法证据的采用而被宣判有罪。历史和经验已经无数次地告诉我们，依靠折磨犯罪嫌疑人、被告人的肉体和精神使之痛苦等不正当手段获取口供，并以此作为定案根据，极易造成错案，甚至铸成冤案。刑讯“保证使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪和处罚”。因而“必然造成这样一种奇怪的后果：无辜者处于比罪犯更坏的境地”。非法证据排除规则将通过违法方法或手段获取的证据排除在诉讼之外，在很大程度上避免了根据虚假的证据对案件事实作出错误的认定，有助于对案件实体真实的发现。

（二）非法证据排除规则仍存在的障碍

1.非法证据排除采用“折衷模式”，采取双重标准

世界各国对非法证据排除在模式上存在不同的选择。有“强制排除模式”、“自由裁量排除模式”、“折衷排除模式”等。从我国《刑事诉讼法》第54条可以看出，我国采用折衷排除模式，对非法证据采用二分法，区分非法言词证据和非法实物证据。对于非法获得的言词证据采“强制排除”原则。基于实物证据的客观性及唯一性、必然被发现等原理，对非法获得的物证、书证等实物证据采取“区别对待”原则。

无论是从查明事实真相还是从维护公民的合法权利角度，对于非法证据效力的否定都不应该仅仅限于非法取得的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等证据的效力。司法实践经验证明，非法收集的物证同样会导致冤假错案的发生，对非法实物证据的排除也是很有必要的。而新《刑事诉讼法》的规定是，“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”而所谓的“补正”和“合理解释”也仅仅是对取证程序上的一些非实质性瑕疵进行补救，以及对取证程序的瑕疵作出符合逻辑的解释。这就使得排除非法实物证据的可能性变得微乎其微了。“大多数进行审判的法官，都会假装相信明明在说谎的警察人员。”由于这一原因，非法证据排除规则在美国的实际应用率并不高，“法院其实只在极少数案子中使用排除非法证据原则。据估计，法院只在1%到2%的刑事案件中使用排除非法证据原则排除证据，而且这些案件大多为毒品案件。法院很少在杀人案强奸案等重大案子中使用排除非法证据原则排除证据。在重大刑事案件中，法院一般总可找到一些原因来避免适用这一原则。”这种潜规则及其影响在我国的司法实践中同样存在。

2.非法证据取证方式排除规则不够明确

新《刑事诉讼法》对取证方式没有明确的规定，只是对几种特定的方法进行了列举性规定，比如刑讯逼供、暴力和威胁等方式，其他方式是指与这几种危害性相当的方式，这是一个比较笼统的说法。很显然，这种说法具有局限性，并不清楚，生活中除了这几种还有很多方式，至于其他方式属不属于非法方式，这是一个模糊的问题。《刑事诉讼法》第54条将非法取证的方式修改为刑讯逼供、暴力、威胁等方式。对非法取证的方式在列举上较之《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》更少，规定不够具体，有些非法取证方式容易产生歧义。因为一定程度上的精神压力，一定方式的诱使招供，以及采用具有欺骗性的方法，无论在外国还是我国的刑事侦查实践中，都是实际运用的侦查策略和方法，在一定限度内，刑事司法应允许其实施。

3.缺乏制裁性及操作性条款

《刑事诉讼法》第50条规定了严禁以非法方法收集证据，但没有规定如果违反将承担何种后果。第57条第2款规定了有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况的义务，但没有进一步规定如果有关人员不出庭说明情况应承担何后果，对于证据的采信与否有无影响。

虽然《刑事诉讼法》规定了当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除，但未规定审查的期限、如何进行审查、对审查的结果不服如何进行救济等。如第57条，规定了人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明，但也未规定如何证明。