周俐佐

摘要：新修订的《刑事诉讼法》对职务犯罪技术侦查措施在主体、种类、对象方式、范围、条件、审批程序以及证据能力等方面的立法机制不够完善，而对于使用技术侦查措施查处职务犯罪案件是一种趋势，完善职务犯罪技术侦查机制的构建对职务犯罪侦查工作的需要是势在必行的。

关键词：职务犯罪；技术侦查；法律机制

新修订的《刑事诉讼法》对职务犯罪技术侦查措施在主体、种类、对象方式、范围、条件、审批程序以及证据能力等方面的立法机制不够完善，而对于使用技术侦查措施查处职务犯罪案件是一种趋势，因此，完善职务犯罪技术侦查机制的构建对职务犯罪侦查工作的需要是势在必行的。

一、明确技术侦查措施的种类

当前，我国理论界、实务界还未形成统一、明确的职务犯罪技术侦查措施种类。在侦查实践中可划分为以下几种：

一是电子侦听。也称之为麦克风侦听，具体指通过窃听设备对人与人之间直接的口头谈话进行侦听，比如在办公室、家中安装窃听器进行的窃听。此类窃听手段与对电话的监听不同，后者是对电信通讯内容的截取。

二是电信监控。即对通过各种通讯方式进行的联系进行监控，既包括电话监听，也包括通过手机定位查找相对人的地点，或查询短信内容等。

三是电子监控。包括进行秘密的拍照与录像，也包括使用电子设备对侦查相对人进行监视、跟踪与定位。

四是邮件检查。对纸质的通信进行秘密检查，包括对物流的包裹、快递进行秘密检查。

五是密搜密取。即对侦查相对人所处地点或物品进行秘密搜查以及提取物证、书证等相关证据，搜查提取结束后相对人并不知悉该搜查行为已经发生。

六是外线侦查。指技侦部门具有一定技术含量的跟踪、盯梢、守候、监视甚至秘密逮捕等综合性手段。

二、明确技术侦查措施的适用范围

针对职务犯罪案件而言，根据新《刑事诉讼法》第一百四十八条第二款规定“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”其运用技术侦查措施的案件范围仅限定于法条上列出的。但立法并没有给出明确的适用标准，只看出是“重大”的就可适用技术侦查措施。而我国刑法及其修正案规定了惩治贪污贿赂犯罪12个罪名、惩治渎职侵权犯罪43个罪名。各罪名不仅立案标准不同，且各地对大要案标准的尺度把握也不同，因此，对“重大”的理解也各不相同。除了考虑“重大”因素以外，是否应当考虑其他因素。参照国外立法例，有三种参考方式如列举式、概括式和综合式来限定条件明确规定技术侦查措施的适用范围。确定我国的职务犯罪技术侦查措施的适用范围建议通过立法参照以下几个标准来确定：①案件性质，②案件的严重程度，③涉案人员、金额，④案件的社会影响。

三、明确技术侦查措施的适用条件

新修订的《刑事诉讼法》对技术侦查措施的适用条件没有明确的规定。对于职务犯罪案件技术侦查措施的适用条件，国外立法有明确规定，如德国《刑事诉讼法》典第100条a规定在以其他方式不能或者难以查明案情，侦查被指控人居所的条件下，才允许采用技术侦查措施。这种立法理念是值得我国借鉴的。司法实践中，侦查机关在侦查过程中，对犯罪嫌疑人已经实施严重犯罪有充分的理由怀疑，在无法使用其他侦查措施的情况下，才可适用技术侦查措施。因此，职务犯罪中技术侦查措施的适用条件应符合两个标准：一是达到合理怀疑标准，即侦查机关必须掌握一定的证据能够相对确定犯罪嫌疑人有犯罪行为存在，其证据要求达到合理怀疑的程度。二是措施必要标准，即使用其他的侦查措施无法及时获取到重要的证据，或不及时采取技术侦查措施导致重要证据流失的情况下，可使用技术侦查措施。在司法实践中，不是所有的重大职务犯罪案件都需要使用技术侦查措施，是否使用技术侦查措施，还应当考虑具体案件的实际情况，只有在一般侦查措施难以达到侦查目的或延误重要证据取得时，而使用技术侦查措施可能是唯一行之有效的侦查对策，方可采用技术侦查措施。

四、明确技术侦查措施的适用程序

1.实施技术侦查措施的申请主体

新修订的《刑事诉讼法》第148条第2款的规定：“……根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。”该规定没有明确申请实施技术侦查措施的主体是谁。因此，为了规范和控制使用技术侦查措施，先要明确申请主体，应当限定由有管辖权的检察机关作为申请主体，而不是其内设机构作为申请主体。但具体的申请工作应当由侦查部门负责，以检察机关的名义提出申请。提出的申请应当是书面的形式。提出申请的时间应当在案件立案后侦查终结前。申请书的内容应当说明案由、立案的初步证据、对象、范围、内容、技术手段、实施人员、时间、地点、使用目的以及采取技术侦查措施的必要性说明。

2.技术侦查措施申请的批准程序

检察机关侦查部门提出上述申请应该经上一级检察机关批准。目的在于既要考虑从严控制原则，也要考虑现有技术侦查资源的配置和布局现状。出于对时间性的考虑，上一级检察机关在收到下级检察机关的申请后，应当在三日内作出是否批准的决定。若批准申请，应当制作书面批准决定书，并载明批准可以采取的方式、内容、范围、期限等内容。若不批准申请，也应采用书面形式并说明不予批准的理由，下级检察机关对于不予批准的决定可以申请复议一次。同时，新修订的《刑事诉讼法》第149条规定了技术侦查措施的适用期限，批准决定自签发之日起三个月以内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经上一级检察机关批准，有效期可以再延长三个月。

3.技术侦查措施的执行

在采取技术侦查措施之前，侦查人员对职务犯罪案件情况已非常了解，摸清了案件的各方面信息，掌握了犯罪嫌疑人的动态，立即将技术侦查措施付诸实施之时，却将执行权交予公安机关执行，明显耽误了侦查的最佳时机，造成执行效率低下和执行效果较差，甚至有可能导致职务犯罪侦查秘密的泄露，不利于职务犯罪案件的侦破进展。因此，法律应当赋予检察机关技术侦查措施的执行权，及时获得所需的证据材料，抓获犯罪嫌疑人，将案件侦破。检察机关应当成立专门的机构，负责实施技术侦查措施。具体的执行可参照公安机关技术侦查队伍建设的成功经验。

五、明确采用技术侦查措施取得的证据效力问题

从侦查机关按照法定程序实施技术侦查措施获取的证据（不存在程序瑕疵的情况下），应属于合法证据，应当具有证据能力，应当作为证据使用。在审判环节通过法庭质证后，应当作为犯罪嫌疑人定罪的证据使用。使用技术侦查措施获取的证据应当等同于其他方式获取的证据效力。而对于使用技术侦查措施获取的证据材料，如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。一般来说，使用技术侦查措施所获取的证据只在案件诉讼中作为证据使用，而不能用作其他案件的证据。因此，采用技术侦查措施所获取的资料应当在特定的刑事诉讼程序中作为证据使用。