初梦南

摘要：我国上市公司推行的独立董事制度主要目的是为了规范公司法人治理，维护出资人的合法权益。然而自从1993首次在中国推行以来，独立董事制度的存在似乎没并没有起到其预期的作用，到底是什么地方出了问题该如何改革，笔者从制度中存在的矛盾出发，解析背后的原因。

关键词：独立董事制度选举

一、独立董事制度的定义

在立法方面，我国《公司法》第一百二十三条规定，“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”中国证券监督管理委员会和国家经济贸易委员会联合公布《上市公司治理准则》第49条规定：上市公司应按照有关规定建立独立董事制度，紧接着在2001年中国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中指出：“上市公司独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。”立法上可以说是并不完善，有待加强的地方还很多。虽然明确了独立董事在上市公司中的法律定位，但令人遗憾的是独立董事制度实施的细则则由国务院制定，至今国务院也未对此做出明文规定。目前，独立董事制度的主要实施细则，是依据证监会发布的一系列文件。

二、独立董事制度中的矛盾

（1）目的：独立董事制度的是设立是为保护中小股东的利益，最早的中国上市公司大多是国有企业改制而成。配置不够合理，股权过度集中。大股东持股比例过重，往往会利用信息不对称优势地位进行不正当关联交易。独立董事的存在有效的弥补了监事会因现实原因监管不足的缺点，有利于有效的监督制度的形成。独立董事代表全体股东和公司的整体利益，独立于公司股东和经营管理层之外，不代表出资人、股东会、董事会和管理层之任何一方利益。证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》对独立董事独立性的要求是：与公司高管和占股权1%以上的股东没有亲属关系，本身也不是公司的职员或占股权1%以上的股东，并且与公司没有业务关系。独立董事必须具有五年以上法律或经济工作经验。独立董事负有勤勉义务和诚信义务，对全体股东负责。此条规定表明独立董事制度在限制独立董事人员资格的方面还是做的不错，没有与设立目的违背，但是在现实选举过程中出现了问题。

（2）现状：中国的独立董事制度借鉴了美国、英国等国家的经验。其设计具有一定的合理性，考虑了独立董事的独立地位、权利和义务等。独立董事制度起到了一定的保护小股东的作用，但还是非常有限。独立董事对财务报告的保证方面，受他本身的独立性、尽职意愿和尽职能力的影响。独立董事实际面临的法律责任较小、独立性较差时，独立董事就不能保证财务报告的有效性。独立董事的责任、保险方面缺乏实质性的规定，对于公司不合作的惩罚和救济，公司法和《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》都没有足够的规定。更关键的是，对独立董事提名的规定，与设立董事会的目的是相违背的，让独立董事制度存在的意义大大降低，只不过是大股东的傀儡。

中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的规定，独立董事可由上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东提名产生。也许这条法规并不能让人们察觉出异样，接下来看一下财经网的调查，调查表明有60%的独立董事为公司董事会任命产生；大约40%的独立董事为第一股东提名，由公司监事会和其他持有公司已发行股份1%以上股东提名的独立董事人选所占比例非常小。调查同时表明公司聘请独立董事，看重的根本就不是独立董事的监督维权能力，而是他的知识、背景和资源。当我们结合实际情况我们发现一个很奇怪的问题，起监督作用的独立董事竟然大多数是因由被监督人提名或推选出来的，本应看中的监督维权能力却无人关注。通俗点说就是我自己自由选择一个监督我的人，法律对此行为是认可并予以保护，这与独立董事存在的意义是冲突的，我肯定乐于选择一个听我话的不会对我做出干涉的人来监督我，并且这个人最好还能对我以后有帮助，而不是处处找我麻烦。前文提到了独立董事制度的目的：独立董事不是属于内部人员，与其他董事相比，其没有管理层和内部董事那样的特殊利益，所以能为股东权利服务。中国设立独立董事制度一是监督管理层，二就是监督大股东使其无法滥用权利，是通过独立董事制度，维护中小股东权益，制约一股独大。而《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的规定导致了独立董事必然是由大股东选聘的或在任董事选聘的，现实中独立董事任命的混乱也因此产生。这点与中国法律人大制定，常委会解释监督挺像。自我制定，自我解释，自我修正，自我监督。这与法律的基本原则是相违背的。目的与实际的混淆，是导致现在独立董事制度困境的根源。

三、独立董事制度的改革方案

独立董事制度的主要矛盾在选举问题上，可以参考公证时选择公证人的方法，摇号选举专门建立独立董事库，凡是具有独立董事资格的人可以报名参加，当公司因需要独立董事的存在时，前往董事库摇号选举，随机抽取适合的独立董事，由证监会审核后任命。这样可以杜绝大股东的操纵，使其真正具有一定的独立性。在保证独立性的同时，证监会对独立董事意见要求严格记录，严格披露，随时抽查，并每间隔一定时间审查其工作，业务能力不合格者取消其独立董事资格，允许公司在独立董事存在恶意或者有过错时申请更换独立董事，保障公司的合法利益不被侵害。

在最早推行专职董事制度的中石油公司的带动下，许多公司也设立了专职董事制度。例如“国核建专职董事工作制度初见成效”“认真履职扎实推进专职董事制度实施——中国葛洲坝集团机电有限公司改革报告”“上海国资国企改革：探索实施专职外部董事制度”专职董事制度在中国已经取得了一定的成绩，对公司的发展起到了积极作用。我个人认为应该大力推行专职董事制度，力争替代不符合中国实际国情的独立董事制度。