钟妍

摘要：中国古代等级社会的国家体制，是一种“家国合一”的政权组织形式。这样的政权组织形式使得一些重要的基本的家族原则成为了封建法律的基本法律原则，它们作为封建法律的重要内容，影响了中国封建社会几千年的法律传统。本文分四个章节，分别简要阐述了中国传统刑法中家族主义的起源、发展、具体表现及家族主义化律法的产生的内外成因，并同时探寻其对现代法制改革的积极意义。

关键词：家族主义；亲亲相隐；服制；十恶

一、家族主义的起源与发展

家族是世代聚居在一起的同一个男性祖先的子孙，以血缘为纽带，以地缘为基础，以财产为保障所形成的一种社会组织形式。家族是构成中国封建社会统治的基础。家族主义是最初产生于家族内部的，以“父权”、“夫权”、“长幼辈分”为中心尊卑次序，本质上为一种集体本位思想。

（一）家族主义的起源

家族主义的起源可以追溯到原始氏族社会。

在原始社会中，自然环境恶劣，野兽时有出没，单个个体难以存活，只有集体的力量才能抵御外界的危险。而在古代交通条件不便的状况下，血缘相连的氏族成为最安全也是最主要的聚集单位。长期发展下来，维护家族利益的思想日渐浓重，最终形成家族本位意识。

以氏族为单位的生活生产方式使得商品交易的产生变得困难，致使中国古代生产大体为自给自足的农耕生产。这种生产方式需要大量劳动力的维持，而这些劳动力的来源主要是氏族中的男子。如此，男子的地位渐渐提升，产生以“父权”、“夫权”为中心的父系氏族社会，并在之后形成了以父系家长特权为核心的宗法家族制度。

（二）家族主义的发展

家族主义得以在古代中国社会发展和加强，根本原因还是由于古代中国社会自给自足的小农经济。事实上，小农经济与家族主义是一种相互维护的关系。集体本位思想本身排斥以个人为中心，抑制了商品经济的发展，从而为小农经济制造了更为广阔的发展空间；相对的，小农经济闭关自守，生产规模小，与外部缺乏沟通。因此，族内长者的经验及男子的劳动力在其中占有了极为重要的地位。由此慢慢产生了子女对长辈、妇女对丈夫的依赖，并且这种依赖在小农经济的发展中日渐增强，最终又巩固了家族主义在古代社会大环境中的地位。

另一方面，家族主义最大的发展得益于儒家思想的广泛推崇和传播。而在儒家思想成为古代中国社会主导思想后，家族观念更是深深扎根于中华民族的政治法制和文化等各方面。

儒家思想的核心在于其社会伦理思想，即是“礼乐”。“礼乐”乃秩序与伦常，“齐景公问政于孔子，孔子对曰：‘君君、臣臣、父父、子子。”儒家倡导一切都有长幼尊卑之分，并以此为原则治国齐家，尤其深恶痛绝东周末“礼崩乐坏”的社会现象。

由于儒家思想符合古代社会的家族本位意识，其“三纲五常”的论断对维护封建家族制度及当时社会的稳定有极大的帮助，甚至为统治阶级所支持。因此，在之后近两千年的中国社会中，儒家思想得到了空前广泛的传播，最终成为主流思想，并进一步维护了家族主义的存续和发展。

二、传统刑法中的家族主义

相较同时期的外国法律，中国古代刑法中充斥着的浓厚的家族主义色彩成为区别于其它法律体系的一个重要标志。

（一）亲亲相隐

在中国古代，亲亲相隐原则既是一条重要的道德规范又是一项重要的法律原则，是封建伦理道德在刑法上的反映，在中国有深刻的社会基础和悠久的历史渊源。

亲亲相隐原则的确立，是一个渐进的过程。一般认为，亲亲相隐起源于孔子对“父攘羊，子证之”的案例评价。《论语·子路》有载，叶公语孔子曰：吾党有直躬者。其父攘羊，而子证之。”孔子曰：“吾党之直者，异于是：父为子隐，子为父隐——直在其中矣。”可见，在孔子看来，父子相隐是符合伦理道德的，而符合道德的行为，就是正直的行为。然而此时“父子相为隐，亲亲得相首匿”只是个别地方的行为规范，既没有上升为法律准则，也不具有普遍的意义。

亲亲相隐原则真正上升为法律，开始于汉宣帝正式颁布的“亲亲得相首匿”诏令，规定“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻”。此后，亲亲相隐原则为历代统治者所使用，并且相隐匿的亲属范围不断扩大。

亲亲相隐原则自隋唐时形成一个比较完备的规范体系。《唐律疏议·名例律》中规定“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐：皆勿论，即漏其及语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等”，将此原则的适用范围扩大到“同居相为隐”。而到了明清时期，此原则的范围又被扩大到岳父母和女婿。

本质上，亲亲相隐主要问题是当“尊尊”与“亲亲”，“忠”与“孝”发生冲突时，以哪个原则为先。孟子曰“天下之本在国，国之本在家”；“人人亲其亲，长其长，而天下平”，可见，儒家学说认为，家为国之本，“亲亲”乃是“尊尊”的基础，当两者冲突时，为了从根本上维系忠，就不能够破坏孝这个基础。但犯罪行为毕竟损害了国家的利益和正常的社会秩序，另外法律本质上是为统治阶级服务的，封建社会法律最重要的目的是为了维护封建皇权的统治，统治阶级绝对不会允许任何威胁到自身统治地位的事物。两者之间需要一个平衡。“亲亲相为隐”便是忠与孝、国和家二者之间的平衡点：一般的民间小罪可以相互隐瞒，而且决不允许揭发，以维护家庭情感和家族利益；危害到国家统治的犯罪却不可隐瞒，必须检举，否则连坐，以确保国家的整体利益和统治秩序。比如，《唐律》中所规定的“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；……若犯谋叛以上者，不用此律”，“谋反，大逆及谋叛以上，皆为不臣，故子孙虽告亦无罪，约坐同首论”。对于“十恶”中“谋反”及“谋叛”，不仅不适用“亲亲相隐”原则，反而还要牵连上整个家族。

从现代司法角度来看，“亲亲相隐”制度对于司法公平公正似乎是一种极大的破坏，它对国家的无限权力作了一些限制，使司法权力在家庭的帷幕前不得不止步，为罪犯逃脱罪责提供了可能性；同时，它也成为封建统治者维护自己统治地位的手段之一，被现代立司所摈弃。笔者认为，亲亲相隐制度并不仅仅是保护封建“父权”、“夫权”的工具，其最初的立法目的和理由也是尊重伦常的考虑。汉宣帝地节四年诏书解释“容隐制”的立法理由时就明白无误地说：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！”亲情是人最大的天性，包庇亲属都是出于“仁爱”“善良”的本性，是应该体谅的。若无视这样的本性，将会动摇维系家族权威的亲情基础，进而动摇以家为本的“国”。如果一个人连“亲其所亲”都无法做到，又谈何“尊其所尊”呢？

（二）准五服以制罪

服制是中国古代家族制度的一大特色，准五服以制罪也是中国传统司法制度中区别于其它各法系的最鲜明的特征。

服制是指依据生者与死者关系的亲疏贵贱而制定的一套严格的丧葬等级制度，体形了中国古代亲属关系、政治关系的等级规范。根据服丧期限的长短和丧服质地的粗细区分的服制统称“五服”。一等亲为斩衰：用最粗的麻布做成，不缝下边，服期为三年；二等亲为齐衰：用粗麻布做成，缝缉下边，服期一年；三等亲为大功：用熟麻布做成，较齐衰稍细，较小功略粗，服期九个月；四等亲为小功：用较细的熟麻布做成，服期为五个月；五等亲为缌麻：用细熟麻布做成，服期为三个月。

第一个将“准五服以制罪”写入法条的是《晋律》。“准五服制罪”原则就是根据丧服制度所确定的亲等制度，作为刑事立法中判罪定刑的一个标准，按“五服制度”确定的亲属等级和范围，来处理亲属间因犯罪而产生的刑事法律关系。概括地说，就是：以尊犯卑，其罪轻于常人，服制愈近，其罪愈轻；反之，以卑犯尊，其罪重于常人，服制愈近，其罪愈重。依照此原则，官员在断案时首先要做的，就是理清案件相关人之间的亲属关系和亲等。

自《晋律》之后，各朝代的立法相继沿袭了这一司法制度。《唐律疏议·斗讼》规定“诸告期亲尊长外祖父母、夫、夫之祖父母。虽得实，徒二年。其告事重者，减其告罪一等。既诬告重者，加所诬罪三等。告大功尊长，各减一等，小功缌麻减二等，诬告重者，各加所诬罪一等，即非相容隐，被告者论如律。若告者谋反叛逆者，各不坐，其相侵犯，自理诉者听”。又《大明律·刑律·人命》中规定，“凡谋杀祖父母、父母及其亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母，已行者，皆斩；已杀者，皆凌迟处死。谋杀缌麻以上尊长，已行者，杖一百流两千里；已伤者，绞；已杀者，皆斩。其尊长谋杀卑幼，以行者，各依故杀罪减二等；已伤者，减一等；已杀者依故杀法。若奴卑及雇工谋杀家长，及家长期亲、外祖父母、缌麻以上亲者，罪与子孙同。”

服制实际上是同罪异刑的决定性因素，是中国传统刑法保护“父权”、“族权”最直接体现。官吏在断狱时首先要弄清和解决的往往是原被告之间是否存在亲属关系，是怎样的服制关系，而不可先问曲直。服制关系本身就是区分罪与非罪、重罪与轻罪的标准和依据，不同的服制有不同的处罚。“圣人以礼制而定服纪，以服纪而立刑章。染则服有加隆，刑分轻重，欲正刑名，先明服纪，服纪正则刑罚正，服纪不正则刑罚不中矣。”

服制也反映了中国道德社会化机制是以孝为中心而设置的，并且，这种以孝为中心的道德观念被作为断狱原则被纳入法律，足以说明古代中国社会是一个相当重视道德伦理的社会。同时，通过家庭成员的身体力行来使其他社会成员耳濡目染，使这种道德观念深深渗入进民众内心，以起到巩固家族成员联系的作用，进而坚固国家的统治。这种道德伦理已成为维系统治阶级进行封建统治的重要手段，是中国古代社会治国平天下的奠基。

（三）“十恶”

“十恶”是指谋反，谋大逆，谋叛，恶逆，不道，不敬，不孝，不睦，不义，内乱。它是中国传统法律中一项十分重要的刑法原则，规定犯此十项罪名者，“八议”、“亲亲相隐”等宽免原则都要受到限制，并且对犯此十罪者处刑都是非常重的。因为这十项罪名不同于一般的罪，都是侵犯国家政权及威胁到统治阶级地位，或是触及道德底线的。

“十恶”制度正式确立在隋朝，但其源头可追溯至西汉。《唐律疏议》关于“十恶”立法的描述：“事类有十，故称十恶。然汉制九章，虽并湮没，其不道不敬之目见存，原夫厥初，盖起诸汉。”这就是说，西汉时的所谓“大逆不道不敬”等犯罪，即是十恶大罪的萌芽。自隋朝《开皇律》中首次确立了“十恶”后，之后历代封建朝代修订的律法中，几乎无一例外地纷纷加以效仿。

家庭是国家和社会的基本组成单位。使每个家庭都能遵从封建统治者们所宣扬的“父父子子”观念，则不仅可使得家内和睦，更能自上而下形成一套严格的秩序，方便了皇权的统治。以“国”喻“家”，以“皇权”喻“父权”、“夫权”，这种中央集权的封建统治模式在“十恶”制度中体现得尤为突出。

（四）存留养亲制度

存留养亲是为了顾全伦理而减轻或延缓执行刑罚的典型。

存留养亲制度大约形成于北魏年间。《北魏书·刑法志·法例律》载：“诸犯死罪，若祖父母、父母年七十以上，无成人子孙，傍无期亲者，具状上请，流者鞭答，留养其亲。终则从流，不在原赦之列”，指在犯了死罪的情况下，如果父母或祖父母年老体弱，而且没有其他的成年子孙，也没有其他的近亲属，那么这种情况就应该上报给皇帝，皇帝通常会允许罪犯留在家中给父祖养老送终，以尽孝心，成全人伦，待父祖过世后再执行死刑或流刑。到了唐律中则更加完善：“诸犯死罪非十恶，而祖父母父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请。犯流罪者，权留养亲，若家有进丁及亲终期年者，则从流。”

存留养亲制度是典型的伦理化法律，在国法与孝道产生矛盾的一些时候，为了顾全和成就家族伦理，国法有条件作出一些让步，以崇扬孝道，体现统治者的“仁”治。

三、家族主义融入传统刑法的原因

法的家族主义，是中华法系区别于其它各个法系最主要的特点之一。当西方各国法制发展开始向个人主义转变时，家族主义仍维系古老的中华法系，使之长期以来衍变得极为缓慢。为何家族主义能影响中国上千年的时间？我们可以从以下几个方面来看。

首先，应从封建国家的政治基础看家族主义影响的原因。“中国古代国家并非阶级对抗的产物，而是政治性的亲族集团之间征服的结果，所以，它采取了家国合一的族性统治形式，在旧有的‘家的组织里面灌注以新的政权的内容。这就是天子无外，以天下为家的真实含义。”封建专制政权的统一体是由多个封建家族组织集结而成的，以血缘为纽带的家族统治方式非但没有因国家的产生而消失，反而被国家政权所吸收，形成家国合一、家国同构的统治方式。在家国同构的状态下，家与国的统治方式也可以相互贯通。因此形成家长族长对国家负责、个人又对家长族长负责的政治结构。同时实行一人为官荫及亲族，一人犯法罪亲罪族的法律制度，来实现所谓“齐家治国”的统治目的。

介于此，封建国家在立法中必然要反映作为自己阶级和政治基础的封建父权家族的意志和利益，维护相当于“皇权”的“父权”和“夫权”，惩处违背家族制度和宗法伦理的行为。

另一方面，将体现伦常和人之本性的家族思想纳入法律，容易为人们所接受，也可以说是对思想的统治，通过伦理化法律的实施，在潜移默化中加深人们对皇权的信仰。这也是统治阶级往往以儒家思想作为治国思想的原因。

其次，家族主义的发展更是得益于儒家的推崇，特别是儒家思想成为统治思想以后，家族观念不仅进一步得到加强巩固，并且逐步成为一套完整的思想理论体系。它反映了以家族为本位的宗法社会的要求，适应了统治阶级全面维护封建宗法等级特权制度的需要，因此在西汉以后，儒家思想渗入中国社会的各个领域，成为千年来传统法律的立法基础。

关于儒家思想对家族主义的影响，首先需要明确为何儒家思想能为封建统治阶级所接受。

本文认为，儒家思想之所以能成为统治思想，原因就在于它所提倡的等级秩序正与统治阶级所要维护的利益相吻合。儒家思想创始人孔子把人分为“君子”和“小人”，认为由于智和愚、贤和无能的不同，人群社会就应当有所分别，智者、贤者、贵者为尊，愚者、无能者、贱者为卑，“贱事贵，不肖事贤，是天下之通义。”儒家学说认为，社会必须有差别，有秩序，才能更为和谐。并且，儒家提倡“人治”，认为治理国家需要的是贤能的“人”，这正顺应了封建统治者的心理。因此，在汉武帝采纳了董仲书“罢黜百家，独尊儒术”的建议后，大量的儒家伦理道德规范以各种形式被直接赋予法的性质而不断纷纷入律，儒家思想顺理成章地成为古代中国的统治思想。

在儒家理论中，家族及其伦理是礼的核心内容，也是儒家思想的支柱。《大学》云：“古之欲明明德于天下者，先治其国，欲治其国者，先齐其家，……家齐而后国治，国治而后天下平。”《礼记》云：“资于治家以治国。”儒家把家与国相类比、类推，目的主要是论说两者秩序的维系方式上的相似，即是“仁治”，意指统治者应当如家族之长一般以仁爱之心治理国家，而臣民应当如尊敬家族之长一般尊从统治者的统治，如此来达到国家的和谐稳定。因此，维护家族制度也成为封建统治者的责任之一。

而在儒家思想的家族及伦理中，“孝”又具有核心地位，《论语》把“孝”视为“仁之本”。“孝”是一种具有“天则”意义的家庭秩序规范，是“天之经也，地之义也，民之行也，天地之经而民是则之”。由“孝”又衍生出了长辈对晚辈的关爱，同胞手足之间的友悌，进而形成一系列为了保护这些家族内部关系而产生的制度。本质上，无论是“亲亲相隐”，“准五服以制罪”，还是“存留养亲”等制度，都是围绕着这一中心发展的。

四、家族主义刑法的现代意义

家族主义法在中国延续了近两千年，在清末修律过程中，由于西方大陆法系的介入，个人本位主义与之发生了强烈的冲突，家族主义法被视为封建制度的维护者而存在。在《大清新刑律》起草后，这些以家庭伦理为内容的法律制度渐渐淡化，最终退出了历史的舞台，中华法系的命运宣告终结。

然而在探索中国特色的社会主义法治道路上，我们不禁反思，剥开封建制度的外壳，中国传统法律的家族色彩真的一无是处吗？

笔者认为，太过彻底地摒弃了家族观念，致使家庭法律意识淡薄，之后出现了一些现代法律不能有效地加以规范和解决的问题，这些问题正严重危及现代家庭利益。如家庭暴力、儿童遭受虐待的数量激增，老人得不到赡养甚至遭子女遗弃虐待等等，这些在古代刑法中会受到严厉打击的行为，现代法律往往介入甚少。近几年来层出不穷的各类重大案例，激起的社会反响，无不严厉拷问着当代社会法治体系建设的理念和方向。

之所以产生上述现象，笔者认为部分原因在于过于否定传统，强调外来品的优势。传统必定经过时间的沉淀，渗透入一个民族的内心。在新旧事物发生因激烈碰撞时，完全抛弃传统，必将会迷失新事物中。中国的法制应当符合自己的文化传统，以自身为基础，移入外来优势制度，循序渐进、取舍有度，才能避免失衡。中国独特的民族文化使中国人具有一种重家族重人伦的心理特征，因此但凡涉及到伦理观念的问题，必然极易起社会各群体的高度关注。忽略这一特征，可能会使改革适得其反。

家族观念在今天看来，的确有很多不合时宜的、落后的地方，对于那些落后的思想自然要加以彻底的排除，比如“父权”、“夫权”等带有浓厚封建色彩的思想。然而这并不是家族观念最初的本意，而是经多长时期封建思想浸染改造后的结果。抛开这些封建思想外衣，深入研究家族观念，它本质上强调的还是“孝”“仁”“廉”等人性的美好。

世间事情的决断，无外乎情理法三者，然这三者之中，情与理是法的基础，无情无理的法不应该是好法。家族主义法“法贵人情”，在实施过程中易与人民心中普遍存在的家族伦理观念相吻合，有些伦理性犯罪的法律规定更容易为社会各阶层所接受。作为统治工具，法能为全社会所接受才能更好地发挥其作用。

家族伦理亲情是跨时代的，没有现代与传统之分。如果在重视个人权利，强调法律面前人人平等的原则下，加强对家族伦理亲情的重视和保护，对于社会稳定、法治发展都有一定的作用。

五、结语

儒家家族伦理思想长久的存在于中国的传统社会，具有独特的生命力，并深深地扎根在人们的思想中，内转化为古代传统刑法的价值观念和评判准则。“人们习惯了通过与君臣、父子、兄弟、夫妇、长幼、朋友的交往过程来认知社会、维系生活，忠诚、孝梯、友恭、义信等构成了人们向往中最高的道德价值观念，人们从中找到了高度的符合伦理社会价值要求的标准，并据之评判外界的一切。那些不合此种价值要求的思想行为都将被视为异端，予以严厉打击。”

这其中有封建统治阶级维护自身统治的一部分，更有对人的天性的拷问。它凝聚着儒家思想最精华的一部分，与中国传统法制交融，编织了中华法系独特的文化。如今的家族主义法已随着封建社会的土崩瓦解而成为历史，中国正在探索一条新的法治之路。在这条路上，家族观念是可以也是有必要考虑的，关键不是它是什么，而是它为什么而服务。

通过本文的论述，可以看到以家族观念为代表的传统价值观念有其一定的现代意义。现代法制建设的最需注意的是反对封建法律，但在这过程中不能将传统法制中有利的一面一并抹杀。研究古代法律正是为了分清哪些是封建的需要去除，哪些是合理的可以借鉴。评判中国法治建设是否成功的标准应当是中国法制是不是适合中国这片土壤，而绝不是简单的以是否与国际相同为标准。