贾林倩

摘要：职务发明制度是科技进步和社会发展的产物，职务发明的权利归属以及利益分配直接关系到发明人、用人单位以及整个社会等诸多方面的利益。合理的职务发明权属制度有利于平衡各方面的利益，不仅对发明人及其所在单位从事发明创造的积极性和热情产生影响，也影响着企业创新的持续发展以及整个社会的科技进步与生产效率的提高。本文以我国现行的职务发明的权利归属制度作为研究对象深入分析了我国职务发明权利归属制度的缺陷，进而提出完善制度的建议，希望能更好的促进我国职务发明制度的健全和完善，更好地激发企业与发明人投身发明创造的热情，促进企业科技创新，从而提升我国的科技水平。

关键词：职务发明；权利归属；利益平衡

我国是知识产权制度起步较晚的国家，由于实践经验不足，知识产权制度建设较之经济发展的时代要求相对滞后等诸多问题，使中国在迫切需要运用知识产权等要素投入，推动我国经济发展走向创新驱动、内生增长的轨道的新形势下，面临诸多考验。而知识产权制度中处于关键地位的专利制度无疑成为当下推动中国技术创新的最为有力的制度保障。《专利法》从1985年颁布至今，共经历了三次修改，但对职务发明归属模式的修改却微乎其微。我国现行的职务发明制度已经暴露出严重的弊端，导致我国职务发明申请和授权数量较低，严重阻碍了科技的进步。因此找出问题症结所在，才是解决问题的关键。

一、我国职务发明权利归属制度存在的问题

（一）“雇主优先”的权利归属模式造成雇佣双方间利益的失衡

但凡一个好的制度必定是一个体现公平正义的制度。作为职务发明的权属制度，既要讲究效率，又要兼顾雇佣双方的利益平衡。

我国职务发明的权属制度奉行的是“雇主优先”的原则。被认定为职务发明的发明创造，其各种专利权利权都将归属于单位所有。由于我国将知识产权界定为物权，则用人单位将对职务发明享有包括占有、使用、收益、处分在内的所有物权权利。物权具有排他性，包括发明人在内的任何人都不得以任何手段侵犯用人单位对于其发明创造所享有的物权权利。但在职务发明的过程中，除用人单位提供相应的物质技术条件之外，其他全部工作都需要发明人来完成。笔者认为，发明人创造性地智力劳动是完成职务发明创造的决定性因素。根据经济学上的对价理论，发明人只有获得较为丰厚的奖励和报酬，才能与发明创造过程中所付出的脑力劳动价值对等。而我国法律仅仅用“一奖二酬”与所谓的署名权便将发明人草草打发，而用人单位则轻而易举的获得了发明创造的各种专利权利。利益分配的失衡，使原本在雇佣关系中处于强势的用人单位更加强势，造成“强者恒强，弱者恒弱”的“两极分化”局面。

（二）职务发明的界定过于宽泛，损害了非职务发明人的权益

第一，对“主要利用本单位的物质技术条件”的界定不太合理。发明人在执行本单位任务时，势必会利用本单位的物质技术条件，将这样的发明创造列入到职务发明中毋庸置疑。但是如果将“非执行单位任务”过程中“主要利用了本单位的物质技术条件”所完成发明创造界定为职务发明的话，其界定就不太合理。因为：①单位物质条件具有可替代性。因为作为物质条件的资金、设备、原材料具有很高的替代性，即使排除用人单位物质条件的使用，发明人依旧可以找到其他的物质设备进行替代，而这并不影响发明人对于发明创造的完成；②发明者的创造性劳动是发明创造的必要条件。对于完成发明创造的物质和智力两方面因素，发明者的创造性智力劳动的不可替代性使其重要性远远大于用人单位的物质投入。将单位物质技术条件作為判定职务发明的标准，忽视和发明者创造性劳动的价值和作用，有舍本逐末之嫌。

第二，对“退职、退休或者调动工作后”所完成发明创造的界定有纰漏。我国专利法的《实施细则》第11条中规定：“退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造为职务发明创造。”笔者认为此条规定存在诸多纰漏。因为：①此条规定有强加主观恶意给发明人的嫌疑。此规定虽意在保护用人单位的利益，但本条文显然是将离职后的发明人假设成投桃报李、过河拆桥的恶意发明人，而这种假定却成了法律界定的前提，这是极不合理的。②过分强调原单位利益，忽视对发明人和新单位的保护。现实中，很多的劳动者之所以跳槽是因为原单位提供不了其成长所需要的环境。如果新的单位对于发明人的发明创造投入了同等的或者是更优的物质技术条件、更人性化的奖励机制，从而使未完成的发明创造有了质的飞跃。如果单纯强调在发明创造前期原单位的投入及其作用，势必会损害到新单位对于发明创造所付出的成本与价值和发明人的利益。

（三）职务发明奖酬制度缺乏可操作性

关于职务发明的奖酬问题，我国《专利法》16条以及《实施细则》76至78条对此做出了专门的规定。纵观现行法律中关于职务发明奖酬制度的规定，笔者认为其存在以下两方面问题：①法条中关于奖酬的具体计算标准缺位。我国《专利法》第16条只是笼统地规定被授予专利权的用人单位对于完成职务发明的发明人或者设计人给予奖励的义务。而且，从《实施细则》的相关规定来看，只是规定了奖酬的最低限额，以及根据发明专利的实施利润提取一定比例的金额作为对于发明人的奖酬。②对单位转让职务发明专利时发明人报酬未作规定。纵观我国所有的关于职务发明奖酬制度规定的法律条文，并无单位转让职务发明专利后，应当给予发明人报酬的规定。这就意味着，如果单位将职务发明专利的相关权利转让给第三人，则发明人将没有任何获取报酬的权利，并且由于单位已经丧失了职务发明的专利权利，所以今后发明人也不可能获取此项发明专利被实施或者被许可后的任何报酬。

（四）未规定职务发明人的救济途径

《专利法》和《实施细则》对于职务发明人的奖酬制度都只是做出了原则上的规定，笼统而不具体。对于用人单位不履行支付职务发明人报酬义务的行为，法律并没有给予发明人指出明确的救济途径。科技日报曾经做过关于工业知识产权状况的调查问卷，通过对回收的有效1042个有效的调查问卷进行统计分析，发现对职务发明人兑现奖酬的企业占40%；部分兑现奖酬的企业占29%；未设奖酬的企业占31%。由此可见，职务发明人权利得不到保障的情况非常严重。

二、完善我国职务发明权利归属制度的建议

（一）实行“合同优先”原则，加强意思自治

意思自治长期以来都是世界各国民商法领域遵循的一大原则。在不违反法律法规、强制性规定以及公序良俗的前提下，允许市场主体在双方合意的前提下，通过合同、协议等形式来决定民事权利的内容、归属问题及纠纷解决方式，这也是市场主体意思自治的题中之义。

我国在职务发明归属制度设计方面，应该充分尊重当事人的意思自治，树立合同优先，尊重契约的风尚，允许雇佣双方以合同及其他正式的形式来约定职务发明创造的专利申请权和专利权的归属问题。对此，我们不妨借鉴美国关于职务发明的相关规定，用人单位和发明人对于职务发明创造的专利申请权或者专利权的归属具有合同约定的，从其约定，没有约定或者约定不明确时，专利权及其专利申请权归发明人所有。

（二）缩小职务发明的界定范围，充分保护发明人的利益

重新界定“主要利用本单位物质技术条件”所完成的发明创造。在发明人执行本单位科技研发任务的过程中，势必会用到单位的物资技术条件。对这种情况下所完成的发明创造，应该将其界定为职务发明，这点毋庸置疑。而对于发明人在执行单位任务之外的工作过程中，通过对单位物质条件的利用所完成的发明创造，对于这类发明创造应该将其归为非职务发明创造的范畴，而不应该将其认定为职务发明创造。

对于这种在非因执行单位任务过程中所完成的发明创造，应该将其认定非职务发明的范畴。但是在此发明创造完成的过程之中，发明人是通过对于本单位物质技术条件的利用进而最终完成了发明创造的，所以为了公平起见，为了平衡双方的利益，对于经是名利双收发明人，应当根据在完成发明创造的过程中对于单位物质技术条件的利用程度，对用人单位给予适当的物质补偿。

（三）进一步完善对职务发明人的奖酬规定

智力资源相对于物质资源而言，具有其明显的稀缺性，渐已成为社会资源中决定科技进步、社会发展的最为关键的资源因素。因此，为了实现社会资源的合理配置，人们应当从更有利于资源开发与配置的角度来重新认识单位与职员之间的有关职务发明创造成果财产权利分配的法律关系，并构建一个更为合理、更为公正、更为科学的职务发明制度。我国职务发明制度，在职务发明类型方面，希望借助增加职务发明类型、扩大各种的语义范围，尽可能将一项发明纳入职务发明；在职务发明的权利归属方面，所有权利全部归雇主所有；职务发明报酬制度几近虚设。现实中，职务发明人的权益保护问题集中体现在报酬之上，对职务发明报酬制度的完善是职务发明人权益保护的重要内容。

1.将发明人的贡献程度作为其获得奖酬的标准之一

我们可以借鉴德国的做法，在职务发明奖酬的计算方法与计算标准上，将发明人的贡献程度列为给付奖酬的标准之一。德国规定的职务发明奖酬计算公式为：职务发明报酬=销售额×许可费率×发明比例（如果是合作发明）×发明者的贡献程度。发明者的贡献程度主要是根据雇员在发明之前对于提出与发明有关的问题所做的贡献、雇员为解决发明过程中的难题所做出的贡献以及雇员在公司中的位置及职责三个方面来考虑和衡量发明人的贡献程度。我们可以借鉴德国的相关规定，以单位的销售额作为奖酬的标准而非是利润，这样就可以避免因为信息不对称造成的發明人利益受损。

2.增加单位转让专利应给予发明人合理报酬的规定

单位在取得职务发明专利权后，无论怎样行使此物权，是自己占有、实施该发明专利，直接将其转化为生产力，还是通过许可获取专利许可使用费，亦或者是直接转让其专利所有权，单位都会从中获利，而对于在完成职务发明创造过程中做出实质性贡献的发明人来说，也应当享有获取报酬的权利。介于此，应在《实施细则》第78条中增加对于单位转让发明专利的情况规定，即改为“被授予专利权的单位转让或者许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取10%，作为报酬给予发明人或者设计人。”

（四）应该赋予职务发明人优先申请权和优先购买权

在用人单位对于职务发明创造不申请发明专利时，职务发明人可以在同等条件下优先申请发明专利。用人单位不申请发明专利主要两种情况：①用人单位不申请专利也不转让专利申请权；②用人单位不申请专利并将专利申请权转让。在用人单位不申请发明专利时，发明人可以通过对发明专利的申请从而实现自己的利益，这也在一定程度上对单位造成压力，促使单位提高其专利意识，进而提高我国职务发明专利的申请量以及实施率。

在用人单位转让职务发明以及相关权利时，应该赋予发明人以同等条件下的优先购买权。优先购买权制度有利于最大限度地充分发挥物质财富的经济效益，以做到物尽其用。笔者认为应当在《专利法》中规定，单位在转让职务发明专利权利前7天内，应该将专利权利转让的相关事宜通知发明人，发明人具有在同等条件下优先购买的权利。赋予转让专利权利的单位以法定的通知义务，一方面有利于保护发明人对于其所完成的发明创造的动态的知情权，另一方面，赋予发明人同等条件下的优先购买权，有利于其发明人对于经过自己创造性智力劳动的发明成果进行二度发明和改进，有利于促进技术的更新和科技的进步。

知识经济时代，职务发明创造成为科技创新的主要形式，同样职务发明专利的申请授权量和实施率也成为了衡量一个国家科技水平的重要因素。我国职务发明专利的申请和授权量远远低于发达国家水平，这一问题归根到底是因为我国现行法律中关于职务发明权利归属制度中的一些问题引起的，基于此，本文重点分析不足的基础上，进而提出相应的完善建议。以期促进单位与发明人之间的利益平衡，加快发明人奖酬制度的完善，以激发双方投身职务发明创造的热情与积极性，从而促进我国职务发明制度的良性运行，进而促进科技进步与社会发展。