屈凌鹭

摘要：民法典的制定在理论界着手展开，最具有争议的事情莫过于民商合一的论题。各种学派众说纷纭，有的学者声称如今的民商合一更多的是有民无商，而有的学者会声称民商合一是商法思维渗入民法之中，传统的民法已经成为了具有商事性质的民法。持这种观点的人从援引民法的原则、制度中进行争论，传统的民法走到今天，确实在一些理念上有了一些变化，但作为人文关怀最明显的民法，并不能因此而认定其具有商事法的营利特性。本文通过对援引这种观点进行剖析，从而提出一些关于民商法性质的一些思考。

关键词：民法典；民法原则；伦理性；营利性

一、民法营利性的理论依据

主张民法具有营利性的观点援引以下原则作为理论依据。

（一）民法平等原则营利性体现

在商品经济关系中，商品交换的基础前提就是交换双方地位平等，这是正常商品交换的保障。因此，反映商品交换关系的商法和民法，必然将主体地位平等作为其基本原则，这是商品经济的内在要求。法律平等所意指的不外是“凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待”。在商事交易中，商事交易主体间无论是资产规模如何，作为商事主体这一个资格而言，是同一的。这是商事交易主体相互竞争的平等起点，从一定意义上来说，平等原则也体现了商品经济的客观要求，也为商法中商事交易营利性提供了保障。

（二）民法私法自治原则营利性体现

民法中，《民法通则》第4条规定了私法自治原则，其建立基础就是自由，而自由是商法诞生之初就所具有的特性，商法所調整的范围内，没有身份限制，人人基于利益进行交易，自行选择交易对象、方式、时间、地点。为确保利益最大化，必须禁止对商事主体，意志自由进行不当限制。私法自治在商法中有很多体现：不仅买卖、租赁、借贷、陆上运输等适用私法自治，在公司、海商、票据、保险等中也同样适用这一原则。这些商事交易的基本出发点为营利性。因此，虽然私法自治原则最早出现在民法的基本原则之中，更是体现了商法的营利性特点。

（三）民法诚实信用原则营利性体现

作为民商法上帝王条款的诚实信用原则。法律决不允许将获取个人利益建立在损害他人利益、社会利益基础之上。诚实信用原则，要求一切市场与者成为诚实商人、诚实劳动者，在不损害他人利益、社会利益的基础之上，追求自己的利益。此外，诚实守信对于商事交易人来说，也是完全有能力去履行的。诚实信用是一切商事交易的基础规则，若失诚信，所有的交易冲满欺诈，则什么样的交易都无营利性可言，整个市场交易陷入瘫痪，民法中的诚实信用原则，不仅约束民事主体的行为，也约束商事主体的行为方式。这是民法中伦理性原则对维护商事营利性的一种体现。

二、对民法营利性的否定

（一）从原则上进行否定

这些原则贯穿于民法和商法的始终，这也是二者相互联系，相互补充的重要联结点。这些原则在商法调整范围内可以充分的促进商事交易的迅速、稳定发展。在民法中可以充分的保障民事主体能够自由的行使自己的权利。但是却不能因此而认定民法的这些原则和商法有契合之处，就认定民法具有营利性。“对自然人而言，赋予每个自然人以权利能力具有很强的伦理性因素；在现代法治中，民法所保护的人都能够感受到其伦理性”。这被称为强制意义上的平等。现代民法出于保护弱者的目的，主张按照一定标准对人群加以分类，然后对同一类别的人实行平等对待，同时也是差别对待。但无论是近代民法的强式平等还是现代民法所谓的弱式平等，其追求的均是人之实质平等，目的是实现公平。民法的基本原则都与公平有着密切关系。民法最基本的价值是调整民事主体之间的财产和人身关系，它的价值在于保障民事活动的正常进行，而不只是为了交易的顺利进行。因此，民法的原则上虽然有一些营利性的体现，但仍是伦理性为其基本特征，而不是营利性。

（二）从价值取向上进行的否定

价值取向是各部门法的本质差异。民法是普通人日常生活关系交流的反映，不可能脱离自然人的根本需要而存在。而无论经济形态发生如何变化，自然人最关切的仍然是公平和平等。人们对公平和平等有一种天生的诉求，从中国古代的“不患寡而患不均”到西方近代的文艺复兴、启蒙运动……人文主义越来越强烈。民事生活中存在各种各样的矛盾，只有将每一个人作为民法价值、原则、制度设计的前提，才能够维护好最普通大众的基本利益，传统民法以自然人为单位，只有将最基本的自然人为限，禁止一方对另一方的压制，才是这个社会的公平之所在。

而营利性是商法追求的基本目标，商事调整财产关系是为了获取更大的财产，不仅仅只是基本的财产，在获取财产的同时满足个性贪婪的需要，在商事基本原则所追求的价值中，处处体现着效益优先的精神。为追求效益优先，甚至会在某些事项上以牺牲公平为代价。如果商事的这种价值追求普遍的出现在民法中，少数阶层会掌握大量的社会财富，势必会造成很多普通民众，或是弱势群体的利益失去基本的保障。人人为了追求利益不择手段，处处都以效益优先，社会的基本秩序则无法得以保障。因此，在追求的价值上民法不应过多的渗透如营利性思维。

（三）从民法基本制度上进行否定

民法的各项制度，如物权制度、债权制度度等法律制度依然贯彻的是民法的公平与平等的理念。

《物权法》最显著地伦理性就是平等保护的原则，在社会主义市场经济条件下，所有市场参与者地位都是平等的，享有相同权利，依照相同规则，承担相同责任。不论是国家、集体还是私人，都是平等的物权主体，受到平等的物权保护。这也是《物权法》的伦理本质的体现。此外，《物权法》中所有权受到侵害，除了法定免责之外的情形，其他的侵害无论过错都要予以赔偿，这体现了物权的公平保护原则。总之，《物权法》的终极价值追求就是通过定纷止争，平等保护物权，以此来限制过度膨胀的欲望，调整人、社会、自然三者之间的关系，使其利益趋于和谐一致。而不是从效益最大化最为物权保护的出发点。

《合同法》的本质就是保障合同双方可以基于自己内心的意思达成合意，而不受外界的因素影响。但是合同双方的自由必须在不得牺牲他人、集体利益、国家利益的框架内，而不是随心所欲。首先，合同条款不能违背社会公共利益，法律并不会一味保护双方自由的意志。此外，合同法还会特别保护某些利益，例如，危害第三方的利益的合同无效，这个规定是基本的伦理规则。其次，合同的履行也需要诚信规范。诚信规范是法律化的道德，为合同双方的履行提供重要的指导，有利于促进合同的约束功能的发挥，维护社会的公平和正义。

知识产权制度为每个人自由进行发明创造和创作，将其知识以权利的形式保护起来，体现了对知识创造者的尊重。是激励人们对知识的持续创造和传播的动力，不单纯是迎合市场经济的需要。以专利法为例，在专利法规范中，最为明显的包含道德词汇的应当是“公序良俗条款”，该规定使对发明专利性能够进行道德审查，该条款是传统民法公序良俗原则在专利法领域的延伸。这对商事的营利性是一种限制，虽然《专利法》是一种技术规范，但仍然是要从伦理道德上去判定它的价值，而不只是单纯的从投入产出去衡量某一项专利的价值。

人格权是“人之为人”的本质规定，是对人自身的尊重与关怀。各国的保护范围大致都包括生命、身体、健康等等。民事主体专属享有的人格权是指“以人格利益为客体，为维护其独立人格所必备的固有权利。”人格独立是人享有人格权的基本前提。此外，人格自由也应得到尊重，若无自由，任何权利也将无从谈起。从某种意义上来讲，人格权的基础就是人格自由。人只有有尊严的生活在这个社会，才算是有完整人格权。虽然在商业化高度发达的今天，人格权的商业化运用也逐渐的广泛。但无论其商业化利用如何发展，人格权独立、自由、平等、尊严都是其出发点和终极价值追求。若失去了这四项保障，人只会沦为商业化的客体，财产权的客体，而无法独立、自由、平等、有尊严的生活在社会中。

保护家庭双方弱者权益，维护家庭和谐稳定是婚姻法的宗旨。由于以两性和血缘关系为特征的婚姻家庭关系的实质是一种伦理关系，具有深刻的伦理性，这种法律与道德的一致性在婚姻家庭法中得到了突出的体现。因而在一定意义上将亲属法堪称道德化的法律并不为过，夫妻共同财产制的伦理基础是夫妻关系存续期间财产共有。夫妻关系稳定与否与包括房产在内的夫妻共同财产的稳定息息相关。若将市场化运行规则引入婚姻关系中，抛弃夫妻财产的伦理属性，夫妻关系必然会充斥着各种利益计算，日趋功利化的婚姻也必然会出现。因此，无论市场经济如何变化，婚姻家庭关系中都不能出现营利性色彩，而应提升家庭关系的情感伦理价值。

三、结语

民法上虽然有很多规则甚至是原则，与商法有共通之处。甚至在某些规定上允许民事主体从事一些营利性活动。但这只是市场经济条件下，民法的一些順应时代的变化。民法归根结底调整的仍然是简单的商品经济，即使在高度发达的商品经济中，简单的商品经济仍然不能舍弃。虽然有人会说，民法是风车水磨时代的产物，但传统的民法的观念也在发生变化。例如在古代的传统社会中，人们的民事财产观念倾向于实物的财产，只有实实在在的真金白银攥在手里，才算是真正意义上的拥有财产的占有、使用、收益、处分的权利。而现代社会，民事财产观念发生变化，人们关注权利财产高于实物财产，民事权利的普遍形式通过书证表现出来，例如证券、股票的流通。但是现代的民事主体在用新的手段在处理财产时，并不意味着他就真正的理解和掌握了市场经济规则和秩序。例如很多人炒股，但其实他们并不清楚股市的很多复杂的规范和技术，相对于真正意义上的商主体的运作，民事主体的一些营利性行为仍然是简单的，因此，并不能因为民事主体基于现代的财产观念所进行的一些获得收益的行为，而就此认定民法具有营利性。

此外，正如上文所提到的，民法做追求的是公平优先的价值理念，而商法所追求的是效益至上的价值理念。但并不能因此就隔绝了二者的联系，民法随着时代的发展也可以引入一些效益的价值导向，在一些财产权利上，允许有一定的营利性。特别是在债法和合同法方面引入商业化导向，有利于更好的实现和保护权利主体的利益。而商法在追求效益至上的价值中，也不能不顾及公平的制度，因为市场主体追求利益的强大动力，会使市场竞争机制扭曲，市场经济的参与者的利益无法保障，从而不利于市场经济的长远发展。所以，无论是民法中的伦理性还是商法中的营利性，都不是一个完全绝对的状态，只有二者相互补充，相互包容，才能真正的维护社会主体的利益，促进社会的发展。