石镁虹 章桦 徐正东

1997年新修订的《刑法》将非法行医行为纳入到犯罪中。非法行医入罪18年来，其对打击非法行医行为，维护我国正常的医疗卫生秩序和促进医疗卫生事业的发展起到了巨大的作用。但由于我国医药卫生事业发展水平与人民群众健康需求及经济社会发展还不适应，看病难看病贵现象突出，非法行医者看准商机铤而走险进行非法行医，导致非法行医现象屡禁不止，问题十分严峻。[1]2013年，国家卫生和计划生育委员会、公安部、国家食品药品监督管理总局、国家中医药管理局、解放军总后勤部卫生部、武警部队后勤部卫生部六部门联合部署在全国开展了为期一年（2013年10月～2014年10月）的整顿医疗秩序，打击非法行医专项行动。[2]此次专项行动客观上使非法行医罪刑事案件在数量上有一定的增加。对这一时期非法行医犯罪及其表现出的特征进行实证考察具有特别重要的时代意义。判决书是最能真实、客观地反映非法行医罪现状的载体，因此，笔者选择了判决书作为非法行医罪实证研究的样本——从中国裁判文书网中，以“非法行医罪”为检索词进行检索，并随机抽取了555份判决书，作为本文的实证考察对象。

一、非法行医罪主体特征

（一）犯罪主体年龄偏大、文化程度较高，男性犯罪率高

通过对样本进行研究，我们发现：非法行医罪犯罪主体平均年龄为45.12岁，最低年龄为23岁，最高年龄为81岁，年龄中位数为44岁；且犯罪主体年龄呈现出以44岁为中值，向高低两个年龄阶段是逐渐减少的趋势（见下图）；非法行医男性犯罪占到样本的75.1%，女性犯罪占到样本的24.9%，男性人数是女性犯罪人数的3倍；犯罪主体的文化结构中，中专文化程度犯罪比例最高，占样本的39%，这部分犯罪主体大多为从卫生学校或者医学相关院校毕业，具有一定的医学知识，93.3%都是初中以上文化程度，且高中及大学文化程度合计占到了28.1%（见表1）；非法行医作为典型的职业犯罪，[3]犯罪人平均年龄相对其他犯罪而言偏高 （例如故意杀人罪其平均年龄为30.42岁）[4]，且年龄偏高与本罪的犯罪主体需要具备一定的执业经历、容易使患者产生信赖感相关。

图 犯罪主体年龄分布

表1 犯罪主体的文化程度

（二）既没有医师资格也没有《医疗机构执业许可证》的犯罪主体最多

最高人民法院于2008年4月29日颁布了 《关于审理非法行医刑事案件具体运用法律若干问题的解释》，其中明确规定了非法行医犯罪主体的五种情况：其一，未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；其二，个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；其三，被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；其四，未取得乡村医生执业证书而从事乡村医疗活动的；其五，家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。根据上述规定及刑法理论界的相关解释，再结合样本中所载明的事实情况，笔者将本罪的犯罪主体概括为三类：第一类为缺乏医师执业资格人员；第二类为缺乏医疗机构许可证人员；第三类为既缺乏医师执业资格又缺乏医疗机构许可证人员。司法实践中，单纯未取得医师资格人员和未取得《医疗机构执业许可证》人员的犯罪率相对较低，二者合计仅占到样本的25%；既缺乏医师执业资格又缺乏医疗机构许可证的第三类犯罪主体人员最多，占到样本的75%，是单一资格缺乏型人员的3倍。双重资格缺乏型不仅缺乏必须的医疗知识，也缺乏必须的医疗设备条件，对公共卫生环境造成实际损害的风险性更高，由此，司法实务部门将其作为打击的重点。

二、非法行医罪客观方面特征

（一）非法行医罪犯罪地点城市比农村多

由于医疗资源在农村和城市的分布不均，在《医疗机构管理条例》出台前，卫生行政部门并未对无证行医行为进行制止甚至还加以鼓励，在一定程度上缓解医疗资源分布不均的问题。但随着城镇人口的增加和城市化步伐的加快，非法行医行为逐渐地从农村转向城市。样本中非法行医行为发生在农村的占到了42.8%，发生在城市的占到了57.2%，城市高于农村近15个百分点，这说明县市区已经成为非法行医罪的一个重灾区，卫生行政管理部门也应当将重点力量放在城市，特别是城市周边地区和城乡结合部。

（二）非法开设私人诊所数量多，社会危险性最高

判决书中所记载的非法行医行为主要包括三种方式：开设私人诊所、开设牙科诊所、进行胎儿性别鉴定，合计占到样本的96.6%。其中，非法开设私人诊所的行为最多，占到样本的71%，非法开设牙科诊所的行为占到样本的14.4%，非法进行胎儿性别鉴定的行为占到样本的11.2%（见表2）。同时，我们发现，非法开设私人诊所造成的死亡人数和重伤人数最多，包括造成死亡39例、重伤4例。

表2 非法行医行为方式

（三）从行政处罚后到再次进行非法行医的时间间隔较短

行政处罚后再进行非法行医的时间间隔长短，不仅反映出本罪犯罪主体的主观恶性程度，还反映出行政机关行政处罚的影响力大小。笔者认为，时间间隔越短，行政处罚作用力就越小，犯罪人的主观恶性就越大；时间间隔越长，行政处罚的作用力就越大，犯罪人的主观恶性相对也较小。样本中，平均时间间隔为11.83个月，其中最小的时间间隔为1个月，最高的时间间隔为200个月。超过50%的案件时间间隔为6个月，18个月以内再进行非法行医的占到80.4%。这说明我国对非法行医行为的行政处罚力度还是有待加强，同时对于非法行医人员的教育以及法律的宣讲方面还有待提高。

（四）造成人身伤害的后果情况及赔偿情况

非法行医罪中单纯处理未造成实际伤害的案例，占到样本的89.4%；造成人员伤亡的案例占到了10.6%。这说明非法行医罪中造成人员伤亡的情形并不少。虽然多数案件并没有造成人员伤亡，但是加大对于非法行医行为的惩处力度，在维护公共卫生秩序的同时，可以最大限度地减少人员伤亡情况的发生。同时，我们也发现，造成人身伤害后果的非法行医中，多数对被害人进行了赔偿并取得了被害人的谅解，赔偿的比例达到了87.5%，这从一定程度上弥补了其造成的社会危害。

（五）卫生行政部门与公安部门的衔接存在问题

《关于审理非法行医刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第二条规定，非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的，应构成非法行医罪。根据《关于在严厉打击非法行医和非法采供血工作中加强衔接配合的暂行规定》以及《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，非法行医被行政处罚2次后，应当移送公安机关进行犯罪处理。样本中，86.1%的判决严格按照司法解释进行了刑事处罚，但存在13.9%案件在超过2次行政处罚后仍继续非法行医的行为并没有得到及时的刑事处罚，最高的行政处罚次数为6次，质言之，行政处罚6次后才移交公安机关（见表3）。这一现象产生的原因在于卫生行政部门移送刑事案件不及时、卫生行政部门信息交流系统建设不完备、卫生行政部门自身法治建设不足、卫生行政部门及公安机关衔接程序不畅通等，当然也不排除相关人员怠于行使职责或者故意不行使职责的情况。[5]

表3 行政处罚的次数

三、非法行医罪的量刑特征

（一）刑种适用主要集中于有期徒刑和拘役，有期徒刑适用最多

我国《刑法》第三百三十六条规定了非法行医罪的三档量刑：第一档量刑，对未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；第二档量刑，对严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；第三档量刑，对造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。对非法行医罪刑种的适用上，法官掌握了较大的自由裁量权，包括单处罚金刑、管制刑、拘役刑、有期徒刑、免于刑事处罚等五种情形。样本中所记载的非法行医罪中，判处有期徒刑占到64.5%，拘役占21.1%，二者总计占85.6%（见表4）。可以看出，有期徒刑适用最多、拘役次之，刑种主要集中于有期徒刑和拘役两种主刑，单处罚金适用率高于管制，免于刑事处罚适用率最低。非法行医罪的刑种选择呈现出一种从重到轻依次减少的规律，实务部门还是倾向于选择较重刑种处理非法行医的犯罪行为。

表4 刑种选择的基本情况

（二）量刑幅度选择偏轻

非法行医罪有三个量刑幅度可供选择，结合《非法行医罪司法解释》的规定，笔者将其分为三类：未造成人员伤亡的情况，适用第一档刑期；严重损害就诊人身体健康的情况，适用第二档刑期；造成就诊人死亡的情况，适用第三档刑期。除去免于刑事处罚和单处罚金的刑种适用，第一档刑期中管制量刑的平均值为12.4个月，其最高量刑为24个月，最多的量刑选择为12个月；拘役量刑均值为4.4个月，其最高量刑为9个月，最多量刑选择为3个月；有期徒刑量刑的平均值为9.1个月，其最高量刑为36个月，最多的量刑选择为6个月，除去管制刚好在法定刑中线上，第一档刑期都在法定刑中线以下进行量刑。第二档刑期只存在两个案例，量刑都为有期徒刑12个月。第三档刑期，虽然判决书中记录了在就诊过程中被害人死亡的情形，但根据法医鉴定结果，法院最终认定有的案例中，其非法行医行为与被告人的死亡不存在因果关系，有的案例认为存在次要因果关系，有的案例认为与诊疗行为无关，所以存在一些明显低于量刑幅度量刑的案例。除去这些案例，第三档刑期有期徒刑平均量刑为127.846个月，其最高量刑为156个月，最多量刑选择为120个月，在适用第三档刑期时，司法人员基本上是以第三档刑期起点即120个月进行判决的。

（三）罚金数额总体均衡，但个别量刑偏高

非法行医罪可以选择单处罚金，又可以选择并处罚金。样本中，单处罚金数额的平均量刑为11403.85元，法官最多选择为10000元，最高量刑为50000元（见表5）。单处罚金20000元以下的选择所占比重较大，为所有案例的90.4%。并处罚金的均值为11139.10，其最多选择为10000元。第一档刑期的罚金均值10668.83元，第三档刑期的罚金均值为16045.45元，但最大值100000元却出现在第一档。纵观所有并处罚金情况，我们可以得出，91.3%的判决选择在20000元以下，量刑总体均衡（见表6）。

表5 单处罚金数额

表6 并处罚金数额

（四）缓刑的适用率高，缓刑考验期短

样本中，所有判例适用缓刑案例占到41.1%，远远高于全国缓刑率平均水平 （2010年26.32%,2011年29.41%,2012年30.26%），高出了10个百分点；缓刑考验期平均为14.36个月，最低为3个月，最高为60个月，最多的选择为12个月。[6]缓刑考验期选择在12个月以下的占到74.1%,24个月以下的占到了94.3%，最多的选择依次为12个月、24个月、6个月和18个月。

四、非法行医罪实证考察结论

（一）非法行医罪男性犯罪远远高于女性犯罪

作为典型的职业犯罪类型，非法行医罪犯罪人年龄普遍较高，以44岁为界，向高龄和低龄两个阶段逐渐降低，案例中，犯罪主体的最高年龄为81岁。犯罪人的文化程度较高，犯罪主体大多表现为从卫生学校或者医学相关院校毕业的中专文化程度的人员，93.3%都是初中以上文化程度，高中及大学文化程度合计占到近三分之一。既没有医师资格也没有取得医疗机构执业许可证的双重资格缺失型较多，占到全部犯罪的75%，单一的未取得医师资格或未取得医疗机构执业许可证进行非法行医的数量较少。所以，在医学中专职业院校加大法律课程的学习，加强对非法行医的危害及刑事法律后果的重点教育，对减少非法行医行为有重大意义。

（二）非法行医方式主要集中于一般的私人诊所进行胎儿性别鉴定

开设私人诊所最多，占到71%，并且私人诊所造成的死亡人数、重伤人数也最多，社会危害性最大。非法行医罪的犯罪发生地呈现出由农村转向了城市特征，城市发生非法行医犯罪的数量较多。由于非法开设私人诊所类型具有隐蔽性的特点，卫生行政部门应充分发挥全国卫生监督信息报告系统的作用加强监管，同时也应加大的惩处非法行医的宣传力度，发挥群众检举非法行医行为的作用，构建一套遏制非法行医的全民共防体系。[7]

（三）非法行医罪中造成人员伤亡的情况还比较多

占到了10.6%，比例还是比较大，只有加强对非法行医罪的监督和查处，才能有效降低其对社会的实际危害。同时，造成人员伤害后，犯罪人大多赔偿了受害人相应的损失并取得了被害人及其亲属的谅解，弥补了犯罪人造成的社会危害。

（四）非法行医罪刑事案件移送衔接并不完善

卫生行政部门与公安机关的交流有待较强。有近13.9%的案件超过了2次行政处罚后，再次非法行医而并没有及时追究其刑事责任的情况。卫生行政部门需要加强自身的信息化建设，同时加强人员法律素质培养，定期与公安部门进行交流，建立各地方刑事案件快捷高效移送的程序，检察机关也应当加强法律的监督。[8]同时，行政处罚的方式有待加强，行政处罚过程中对非法行医人员的教育及其他法律后果的宣讲也有待加强。

（五）刑种适用大多在有期徒刑和拘役刑中选择

这占到了85%，看似偏重，但量刑普遍偏轻。除了管制在法定刑中线上，其余量刑都在法定刑中线以下。同时，也存在一些判决明显低于法定量刑幅度进行判决的情况。缓刑适用率高于全国平均水平，缓刑考验期也比较短。单处罚金与并处罚金的差异不大，最低为1000元，平均在11000元左右，90%以上的判决都在20000元以下进行量刑，但个别案例罚金偏高，达到10万元的罚金刑。罚金数额到底应当在多少合理，也需要司法机关进一步明确司法解释，否则会造成罚金量刑上的不平衡。

[1]吴珺,周游,苏维.浅谈打击非法行医的长效监管机制[J].现代预防医学,2010,37(9):1751-1752.

[2]李木元.我国三年取缔无证行医14.1万余次[N].人民政协报，2013-10-11（10）.

[3]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2011：992.

[4]尹明灿，李晓明.故意杀人罪实证研究—以493例故意杀人罪案例为视角[J].中国刑法杂志,2009(6):115.

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[6]章桦、李晓霞.醉酒型危险驾驶罪量刑特征及量刑模型构建实证研究—基于全国4782份随机抽样判决书[J].中国刑事法杂志,2014(5):101.

[7]樊春.2011-2012年安徽省非法行医行政处罚现况调查[D].安徽医科大学,2013.

[8]崔宗强,王宝江,刘玉红.北京市昌平区移送非法行医涉嫌犯罪案件探讨[J].中国卫生监督杂志,2012,9(6):568-570.