尹佳丽

摘要：2014年3月1日起，我国正式施行《劳务派遣暂行规定》。这让广大被派遣职工欢欣雀跃的同时，也引发了许多人的热烈讨论与深度思考。在这一立法背景下，重新梳理了我国劳务派遣的现状，对劳务派遣的发展思路进行了探讨，以期为我国今后在劳务派遣领域的立法完善提供借鉴。

关键词：劳务派遣；现状；发展思路；立法完善

中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：16723198（2015）04014602

1劳务派遣概述

1.1劳务派遣定义

劳务派遣，是指由派遣机构与被派遣劳动者订立劳动合同，由被派遣劳动者向实际用工单位给付劳务，劳动合同关系存在于派遣机构与被派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于被派遣劳动者与实际用工单位之间。

1.2劳务派遣特征

劳务派遣具有三个主要特征。首先，劳动者的雇佣和使用分离，这是劳务派遣的最本质特征。在一般劳动关系中，用人单位直接雇佣和使用劳动者，并向劳动者支付工资报酬，但在劳动派遣关系中，劳动关系虽然建立在劳务派遣单位与劳动者双方之间，但劳动者提供劳务的对象是用工单位。其次，劳务派遣存在三个主体，分别为劳务派遣单位、劳动者、实际用工单位。三个主体的权利和义务有法律规定。最后，劳务派遣具有两大合同。一个是劳务派遣单位与被派遣劳动者签订的劳动合同，另一个则是劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议。

2我国劳务派遣的发展现状及法律分析

2.1劳务派遣缺乏明确的法律规范

（1）法律法规数量有限。

回顾我国劳动派遣的相关立法进程，我们可以看到，2008年劳动合同法修正案出台以前，我国法律对“劳动派遣”鲜有提及，自2012年新劳动法修正后，劳动派遣在我国才有了相关的正式的法律保障；2014年3月1日，我国终于正式施行《劳务派遣暂行规定》，这才有了我国首个在劳动派遣领域的“国家规章”。由于相关法律、法规的数量有限，且表述较为模糊，可操作性不强，这就导致了三方主体往往凭经验处理，为以后劳动争议的发生带来了较大的隐患。

（2）立法表述较为模糊，给法律应用造成困惑。

我国《劳动合同法》第62条规定，劳务派遣工一般只适用于“三性”（临时性、辅助性、替代性）岗位，但是法律却尚未对“三性”做出明确的界定。在此方面，日韩等国家的立法表述明显优于我国。例如日本在制定本国的劳务派遣法时，明确规定只允许14种行业进入劳务派遣市场，后来在1999年的修改法中，日本又采取了“否定列表法”，明确规定不允许哪些行业进入劳务派遣市场。又例如韩国，其《派遣工人保护法》规定，劳务派遣一般只适用于总统令规定的需要专门技术或者经验的工作。这些明文规定都在较大程度上规范了劳动力派遣市场，避免了混乱与无序。

2.2用人单位滥用劳务派遣现象严重，随意辞退派遣员工现象屡见不鲜

根据官方统计数字，全国派遣工在2008年前人数为2000万，2009年达到2700万人。而全国总工会《国内劳务派遣调研报告》显示，到2010年底，派遣工总数激增至6000多万，占职工总人数的20%，部分央企的派遣工甚至超过职工总数2/3如此庞大的数字，一方面说明我国劳务派遣行业的蓬勃发展，但另一方面也体现出用人单位滥用劳务派遣的现象已然比较严重。许多单位为了降低成本、逃避责任不断地招收被派遣劳动者，这也为我国的就业秩序带来了极大地隐患。另一方面，由于被派遣员工对于企业来说是逃避责任的极佳法宝，并且出于降低人力人本的考虑，每当用人单位不需被派遣员工来完成相应的工作时，特别是在工作的淡季，企业往往就会选择辞退被派遣劳动者。或者当企业遭受一定的危机需要较低成本时也会辞退被派遣劳动者，企业的这种处理方式都极大地伤害了被派遣劳动者的感情。

2.3派遣单位能力不足，缺乏承担风险的相应能力

根据我国《劳动合同法》的相关规定，劳务派遣公司应按照用工单位的要求对被派遣劳动者进行培训与日常管理的相关工作，并在实际用人单位不再使用该劳动者后，在劳动合同期内为其提供其他就业岗位或在其未就业时提供最低生活保障。但在现实生活中，很多单位并没有依法履行其义务。我国许多的劳务派遣单位在组建公司时就存在资金短缺的情况，它们未能对被招募的雇员进行就业指导。这就导致相当一部分的雇员因达不到用工要求而被用人单位退回，但与此同时，由于派遣单位能力不足，无力为被退回的雇员再次寻得工作岗位或者提供最低的生活保障，这就为三方主体间劳动争议的发生埋下了隐患。另外，由于我国大部分的劳务派遣机构只是出于赚取利润的考虑，内部管理架构并不一定规范，这也极易导致雇员的权益落空。

3国外劳务派遣的立法经验分析

3.1保护雇员合理权利

（1）对劳务派遣单位设置高门槛，提出高要求。严厉打压不规范的派遣机构，以防雇员不慎进入后其权益无法得到保证。例如美国，其中央政府极为重视对劳务派遣行业的监管工作，为此许多州专门制定了相关法律法规，甚至对劳务派遣公司的设立流程、资本要求等事项都做出了明文规定。例如阿肯色州的法律就规定，劳务派遣公司成立的第一步就是取得相关政府部门的经营许可证。

（2）不断争取“同工同酬”。例如法国的相关法律规定，用人单位以及派遣机构这双方公司的员工权利被派遣劳动者都有权享有。例如德国的法律规定，带薪病假、社会保险和法定的其他劳动者利益被派遣劳动者都有权享有。这都在一定程度上反映出了欧美国家对于被派遣劳动者的平等对待以及同工同酬的不懈努力与追求。

3.2维持就业秩序稳定

（1）劳务派遣的行业范围有一定的限制。此举是为保护正规雇佣劳动者，以防劳务派遣的行为会冲击现有的就业秩序。例如，日本在立法之初仅允许16个行业可以进行劳务派遣，并且明确列举了这16个行业名称。在1999年，日本的法律根据市场的变化以及国情将这种列举许可行业制修改为列举不许可行业制。但不论法律如何更改，仍然对劳务派遣的行业范围有着限制。

（2）被派遣劳动者派遣的期限也有一定的限制。此举是为防止用工单位为谋求不正当利益或逃避责任而对被派遣劳动者过度依赖。例如日本在制定相关法律之初明确规定派遣期限只有1年，之后在2007年的相关法律中做了一定的调整，改为3年。由此可见，由于劳务派遣的特殊劳务性、替代性以及临时性，对被派遣劳动者派遣期限的规定仍然不会放松。

4我国劳动派遣制度的立法完善

4.1完善立法，合理分配雇主责任

派遣单位应承担与劳动力雇用相关的雇主责任，而用工单位应承担与劳动力使用相关的雇主责任。秉承谁用工、谁负责的原则，避免实际用工单位或者派遣单位逃避法定责任。另外，当派遣单位无力承担法律责任时（如为被派遣劳动者提供培训，在被派遣劳动者没有工作时提供最低生活保障等），可以要求用工单位承担相应的连带责任。这样也可以促使用工单位谨慎选择可靠且规范的派遣单位；而当用工单位发现被派遣劳动者不能胜任该工作时，被派遣单位也应该承担相应的连带责任，这样就使得双方都有一定的制约，不仅保证了相对的公平，而且还留给了市场一定的空间去制衡。

4.2劳务派遣与正式录用相结合

将劳务派遣与正式录用相结合，能有效提高被派遣劳动者的工作热情与工作效率，也为企业长远的创新发展提供动力。所以企业应该加以重视。换言之，在明知企业不会录用自己的情况下，被派遣劳动者的工作积极性就会被严重打击，也就难以尽心尽力的完成工作。企业在正式开展这一举措之前，应做好如下准备工作。

（1）建立相应的人才选拔机制，让符合基本要求的被派遣劳动者都参与到其中来，并在相关部门的监管下实行该机制。这样不仅能使企业招募到优秀人才，而且也让企业取得了较好的口碑。

（2）加大正式录用被派遣劳动者的宣传，使更多拥有高学历、高素质。想创新的人才愿意投身到劳务派遣行业中来，从长远来看，此种做法也会提高被派遣劳动者的整体素质。

4.3设立保障金制度和信息报告制度

结合我国的实情，为防止劳务派遣单位在注册之后抽回注册资金，我国急需建立相应的保证金制度，以保证派遣单位有能力支付被派遣劳动者的培训费用以及失业后的最低保障金等。事实上，许多欧美国家早就已经设立了保障金制度，并发展的比较成熟。在西班牙，劳务派遣机构提供的担保金的金额必须不低于当年全国最低工资25倍或该企业最近一年工资支出的10%。在法国，派遣公司必须在金融机构里留存相当数额保障金，并且由政府根据实情定期对保障金数额做出一定的调整。对这些欧美国家的做法，我国可以有针对性的加以借鉴，结合当下我国劳务派遣行业的发展现状，设立出具有中国特色并且能切实执行的保障金制度，以期不断降低雇员在劳务派遣行业中的风险。

另外，信息报告制度也需引起重视。由于我国许多劳务派遣机构的内部管理系统并不完善，很有可能出现经营不善甚至倒闭的情况，为保障被派遣员工的权益，定期的信息报告或者相关部门的监管更是不可或缺。

4.4激励行业协会发挥作用

行业协会对规范派遣行业的作用不容小觑。且这一作用在欧美国家的实践中已经得到了证实。如英国的招聘与就业联盟通过《良好行为规范》对本国的劳务派遣行业开展有针对性的指导、监督工作。除此以外，在各欧盟老成员国中均存在“国际私营就业联合会”这一国际性的行业组织。并且，该联合会在极大的程度上帮助欧盟各国创造了劳动力服务市场的积极形象、提升了行业标准。对于现今欧盟各国在劳务派遣行业表现出的良好发展势头，国际私营就业联合会实在是功不可没。另外，为了代表会员的利益，联合会始终能够与经合组织、欧盟等保持密切的联系，直至得到政府的支持。我国政府也可引导行业协会的建立和发展来规范派遣行业。并且帮助行业协会集结各个民族、各个地域的力量，创办出一个能够反映被派遣劳动者利益的联合会，推动派遣行业的规范化和法制化。有了行业协会的鼎力相助，派遣行业的发展也许会更加顺畅。

参考文献

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