陈小凤等

未经员工确认的考勤不能作为单位扣发奖金的依据

吴律师：

我是一家公司的职工。因我看不惯车间主任的家长式作风，曾数次与其顶撞，致使彼此关系不融洽，其甚至多次扬言让我“等着瞧”。近日，我用工资卡查阅上月工资，发现比以往少了200元，遂找公司询问，却被告知是因为我在上月有过两次迟到、两次早退记录，公司按照规章制度，扣除了我的全勤奖。因我清楚记得自己根本没有相应行为，遂要求公司出具我迟到、早退的证据。公司随即向我出示了车间的考勤记录，而该记录只是由车间主任独自填写，并没有包括我本人在内的任何人签字确认。请问：公司能够将此作为扣发奖金的依据吗？

读者：曾心蓝

曾心蓝读者：

公司不能将此作为扣发奖金的依据。

一方面，公司必须就考勤的真实性承担举证责任。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条也指出：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条同样规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”正由于公司以你迟到、早退为由扣发全勤奖的行为，减少了你的劳动报酬，而你认为自己迟到、早退的情况并不存在，公司自然也就必须对此承担足以证明事实存在的举证责任。另一方面，考勤记录不能作为公司的扣付依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”也就是说，虽然公司有考勤记录为凭，但由于它只是出于车间主任一人之手，尤其是没有任何人加以见证和确认，明显具有很大程度上的主观随意性，更何况你与车间主任的关系并不融洽，甚至其曾扬言让你“等着瞧”，即不能排除存在报复的可能，决定了所记载的情况未必就是事实，在此情况下，如果公司没有其它证据加以佐证，无疑属于“证据不足以证明”你有过迟到、早退，因而只能“承担不利后果”。

吴律师

员工私下采购病死猪肉牟利，老板虽不知情也得担责

吴律师：

我是一家连锁餐馆的老板，一周前，三名顾客在我处用餐后，因食物腐败变质而出现急性食物中毒，并花去4300余元医疗费用。由于餐馆所有食材的采购，有着严格的渠道和安全标准，根本不可能出现腐败变质现象，我坚信问题一定出在内部员工身上。在我一再追查之下，我雇佣的店长李某在证据面前，不得不承认其为谋取私利，利用负责采购食材的便利，撇开定点供应商，擅自从不法商贩处低价购入病死猪肉，再按高价进行报账。请问：面对顾客的索赔，我能否让他们直接找李某担责？

读者：康晓燕

康晓燕读者：

虽然造成顾客的损害直接源于李某，但你面对顾客的索赔，照样必须承担赔偿责任。

一方面，从消费角度上看，《消费者权益保护法》第十八条、第四十九条分别规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。”“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”即基于经营者对其雇工具有管理、教育的义务，而顾客的消费活动只是针对经营者，而非直接与员工发生关系，决定了经营者必须对其雇员的行为承担经营风险，哪怕提供商品或者服务不合格的原因是由于雇员所导致、损害是因为雇员的故意或者过失所造成，直接承担责任的主体，也只能是经营者，而非雇员。为此，对顾客承担责任的主体，自然也只能是你。另一方面，从侵权角度说看，《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款也指出：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”也就是说，只要形成劳务关系（雇佣关系），哪怕是提供劳务的一方（雇员）在履行职责过程中故意造成他人损害，而受害人向接受劳务的一方（雇主）主张权利，接受劳务的一方（雇主）也不得推卸责任，而只能在先行赔偿之后，再向提供劳务的一方（雇员）追偿。这对于你也不能例外。

吴律师

年薪就是每年一次性付清吗

吴律师：

我在一家公司从事管理工作已经两年多了，从今年1月1日起，经公司与我协商，劳动报酬由原来的月薪改为年薪，每年26万元。但前一个时期，我的母亲被医院诊断为肺癌，至今已经花掉了我所有的积蓄，而公司今年以来一直未向我支付过任何工资。为解燃眉之急，我向公司正式提出先向我支付部分工资的申请，却遭到拒绝。公司领导给予我的答复是，既然是年薪，就必须要到年末时才能一次性付清。请问：年薪必须要到年末时才能一次性付清吗？我是否可以提前领取部分工资？

读者：苏明

苏明读者：

在回答你所咨询的这个问题之前，必须要弄清楚什么是年薪。

年薪是一个人工作一年的总收入。一般来说，年薪包括年度固定工资、年度效益工资、长期效益奖励、社会保险、职工福利、职务消费等。

年薪是实施激励的基本保证，是以年固定报酬额为基数分月发放的报酬，在形式上等同于月薪。那么，为什么要对管理者发放年薪呢？一是管理者也是劳动者，因而管理者理当也应在劳动力市场上对其所拥有的劳动力产权中的收益权能进行实现。实现的方式应该等同于其他职工的报酬收入；二是企业收益要在一定的会计期间结束后才能产生，而在此期间，管理者需要基本生活资料以维持他的劳动能力，这样也必须按月获得报酬收入；三是每个人都有规避风险的倾向，管理者也不例外。否则管理者很可能放弃与所有者合作，或者降低努力水平。它的多少要以报酬为基础的双目标公平激励模型出发，综合考虑内部公平、外部公平、经营者期望值和企业期望值四个因素。所以这种报酬约定既与经营目标有关，又不受经营目标好坏的影响，与经营目标有关是因为年薪也是基于经营目标制定的，不受影响是指不论经营目标实施的效果如何，基本年歉如数如期给予。

由此可以看出，苏先生所在的公司认为年薪就是每年一次性给付的观点，是对年薪的望文生义，是一种曲解和误解。我国《劳动法》第五十条明确规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《工资支付暂行条例》第七条也指出；“工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。”这也就是说，无论何种工资形式，均必须“按月支付”或“至少每月支付一次”。事实上，要求工资按月支付并不排斥企业实行年薪制，只是要求对实行年薪的职工也必须按月预付一部分工资，剩余部分可以年终奖金的方式支付。

苏先生在为公司工作，家中又遇到母亲患病这一特殊情况。对于公司来说，无论是于情于理，还是于法，都应当及时向苏先生支付部分工资。

吴律师

公证处办的房地产抵押登记是否有效

吴律师：

我是案件当事人，近日收到法院邮寄来的诉讼材料，里面有一份在公证处办理的房地产抵押登记手续。我认为，房地产抵押登记应是在房地产管理部门办理，怎么公证部门也能办理？请问：在公证处办理的抵押登记手续是否合法有效？

读者：过世贵

过世贵读者：

《担保法》明确规定：“林木、运输工具、企业资产以外的其他财产的抵押登记，由公证处负责办理。”至于房地产抵押登记应当由哪个部门负责办理，则要取决于当地人民政府的规定。因为《担保法》第四十二条第（二）项规定：“以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，由县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押物登记。”另外，《公证机构办理抵押登记办法》第四条规定：“以《担保法》第四十二条第（二）项的规定的财产抵押，县级以上地方人民政府规定由公证机构登记的；以及法律、法规规定的抵押合同自公证机构办理登记之日起生效的，公证机构办理登记适用本办法规定。”据此，房地产抵押登记也可由公证部门办理，但前提是有当地人民政府的明确规定。目前，房地产抵押登记一般是房地产管理部门负责，但也有一些地方政府指定由公证处负责办理。根据最高法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第六十条的规定，如果县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力。因此，建议你到当地政府了解一下，办理涉案房地产抵押登记的公证机构是否属县级以上政府规定的登记部门，如果是的，那么该公证机构所作出的房地产抵押登记就具有法律效力。

吴律师

对方拒不返还垫付的医疗费怎么办

吴律师：

我在开车时因操作不当，将行人左某撞伤。事故发生后，我第一时间将左某送到医院治疗，并先后垫付了2万元医疗费，左某出具了收条。左某痊愈后，将我和车辆保险公司一同起诉至法院，法院判决保险公司全额赔偿左某的全部损失。判决生效后，保险公司已经支付了左某的全部损失，我要求其返还垫付的医疗款2万元，但遭其拒绝。请问我该怎么办？

读者：樊立宇

樊立宇读者：

左某拒不返还垫付款的行为构成不当得利，应当返还。不当得利是指没有合法根据或者事后丧失了合法根据，取得利益，而致使他人利益受到损害的事实。如售货时多收货款，拾得遗失物据为己有等。不当得利的构成应具备以下四个条件：一是一方取得财产利益；二是该财产利益的取得无法律根据；三是另一方受损失；四是受益人取得利益与受损人所受损失之间具有因果关系。本案中，左某取得你垫付的2万元医疗费，是基于你开车将他撞伤这一侵权法律事实，但在保险公司依生效判决支付了左某的全部损失后，左某便丧失了继续占有你垫付款的法律依据，其继续占有该笔款项，构成不当得利。《民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”据此，你可以到法院起诉；要求左某返还2万元垫付款。

其实，在民事侵权案件中，一方垫！付了相关费用，垫付方在诉讼期间就应当提出扣除的请求，法院会依法支持的。如本案，如果你在诉讼时提出从左某的实际损失中扣除垫付款的主张，法院就会作出扣除垫付款并由保险公司直接返还给你的判决。这样就不会有这么多麻烦了。

吴律师

丈夫私自为他人担保，能以夫妻共同财产清偿吗

吴律师：

朱某向杨某借款100万元用于经商时，杨某要求我丈夫提供信用担保，我丈夫碍于情面，未经我同意便与杨某签订了担保合同，言明如果朱某到期不还，则由我丈夫对全部借款本息承担连带清偿责任。后因朱某的生意亏损严重，无力偿付，杨某遂要求我丈夫担责。鉴于我丈夫个人也无能为力，杨某便提出变卖我们夫妻共同购买的一套房屋受偿。请问：我丈夫私自对外担保；能用我们的夫妻共同财产清偿吗？

读者；徐凤珠

徐凤珠读者：

杨某无权要求以你们夫妻的共同财产来清偿担保债务。

一方面，本案的担保债务并不属于夫妻共同债务。必须用夫妻共同财产来清偿的债务，只能是夫妻共同债务，而不包括夫，妻一方的个人债务。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件时处理财产分割问题的若干具体意见》第十七条规定：“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务。”即夫妻共同债务是指夫妻为了维持正常的家庭生活、家庭支出包括夫妻的衣、食、住、行和教育等方面所负的债务。也就是说，构成夫妻共同债务的核心，在于是否出于、源自为了夫妻（家庭）共同生活，关键必须考虑夫妻有无共同举债的合意，夫妻是否分享了债务所带来的利益。而你丈夫为杨某担保，明显既不是为了夫妻共同生活，家庭也没有从中获得利益，更没有经过你同意。另一方面，你不能成为担保责任人。《担保法》第六条、第十三条分别规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”即担保系当事人基于真实意思表示，书面约定在债务人不履行债务的情况下，由担保人对债务承担偿还责任的法律行为。可本案担保合同的双方当事人只是杨某与你丈夫，你既没有参与，也未与杨某签订过任何书面担保协议，更未向杨某表示过，如果朱某没有按时还款则愿意对债务承担偿还责任，故根据合同相对性原则，因你丈夫个人行为所产生的法律上的义务，自然不应该涉及合同以外的你。同时，杨某之所以同意你丈夫担保，是因为其相信你丈夫的个人信用，完全属于杨某与你丈夫之间发生的法律关系。而夫、妻在法律上具有独立的人格，彼此的个人信用不能划等号，认可夫的信用并不等于认可妻的信用，更不可以说夫、妻的信用存在必然连带关系。

吴律师

工资被长期拖欠，聚众砸坏单位财物泄愤也构成犯罪

吴律师：

我公司由于经营不善，导致严重亏损，而欠下邱某等11名员工15万余元工资达半年之久。三天前，邱某再次来到公司索要工资时，因对公司表示暂时只能先付一半，余款保证在60天内付清表示严重不满，遂纠集众人，任意对公司的基础设施、办公用具、机器设备进行了打砸、毁损，造成各项损失达9万余元，带来了恶劣社会影响。而后，丢下一句：“公司别想占便宜，砸坏的东西从我们工资上抵偿，剩下的还必须在一周内向我们结清，否则，我们还会来闹事。”便扬长而去。请问：邱某等人的行为是否构成犯罪？

读者：阳思琦

阳思琦读者：

邱某等人已构成寻衅滋事罪。

寻衅滋事罪，是指肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事。严重破坏社会秩序的行为。《刑法》第二百九十三条第（三）项规定，对“任意损毁、占用公私财物，情节严重的”寻衅滋事，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，纠集他人多次实施该行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条则进一步明确：“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事。行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事。”“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第三项规定的‘情节严重：（一）强拿硬要公私财物价值一千元以上，或者任意损毁、占用公私财物价值二千元以上的；（二）多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，造成恶劣社会影响的……”本案中，邱某等人的行为已经与之吻合：一方面，虽然公司确实长期拖欠他们的工资，但他们只能通过合法、正当途径来维权，他们纠集众人，为发泄情绪，借故生非。任意损毁公司财物，明显属于寻衅滋事；另一方面，他们造成各项损失达9万余元，大大超出了2000元的起点，也给公可带来了恶劣的社会影响，无疑在情节严重之列。尽管他们曾经表示可以用工资抵偿损失。但因赔偿是他们的法定义务，从而决定了他们不能由于愿意赔偿损失而免除刑事责任。

吴律师

小区内大喇叭促销扰民，业主并非只能“洗耳恭听”

吴律师：

我们是一家小区的业主。由于我们小区地段不错，且面积大、房屋多、入住率高，一些经营者发现商机后，不仅将店开进了小区，而且为了促销商品，常常使用大喇叭不停地循环播放广告，日夜叫卖，各种声音给我们的正常生活造成了严重影响。经检测，基本上每天8：30以后，各种室外噪音达60-90 db（A），甚至凌晨室内也达到40-70db（A）。我们曾经多次要求经营者降低声音、注意时段，但他们却不予理会，理由为只要他们是在自己店内从事经营活动，我们便无权干涉。请问：难道面对经营者扰民，我们就只能“洗耳恭听”吗？

读者；杨蕊华等36人

杨蕊华等读者：

你们有权要求经营者停止侵害、排除妨碍。

一方面，经营者的行为构成噪声污染。环保部，国家质量监督检验检疫总局发布的《社会生活环境噪声排放标准》中规定，“社会生活噪声排放源边界噪音排放限值”为昼间50db（A）、夜间40db（A）；关于“结构传播固定设备室内噪声排放限值”要求，以睡眠为主要目的，需要保证夜间安静的A类房间（包括住宅卧室、医院病房、宾馆客房等），室内噪声排放限值为昼间40db（A）、夜间30db（A）。这里所说的社会生活噪音是指营业性文化娱乐场所和商业经营活动中使用的设备、设施产生的噪音。“昼间”是指6：00-22：00点之间的时段，“夜间”是指22：00-次日6：00之间的时段。你们小区每天8：30以后，各种室外噪音达60-90 dh（A），进入凌晨后室内噪音仍达40-70db（A），明显因超出上述限值而属于噪音。另一方面，经营者必须承担相应的民事责任。《侵权责任法》第六十五条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”《民法通则》第一百二十四条也指出：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”《环境噪声污染防治法》第六十一条同样已经明确：“受到环境噪声污染危害的单位和个人，有权要求加害人排除危害；造成损失的，依法赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或者其他环境噪声污染防治工作的监督管理部门、机构调解处理；调解不成的，当事人可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。”即只要构成包括噪音污染在内的环境污染，受害人便有权要求侵权人停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等。正因为经营者所产生的噪音已经给你们带来污染，决定了其无权以任何理由来推卸责任。

吴律师

（本栏目稿件由陈小凤、颜东岳、黄园、程文华、潘家永、廖春梅、颜梅生等人提供）