黄相海

摘要：由于聚众斗殴罪行为单复数问题的研究关系到此罪停止形态的问题，进而影响量刑而显得重要。本罪应是复行为犯。聚众斗殴罪是必要的共同犯罪的一种表现形式，共犯少不了对彼此行为的认识，刑法处罚聚众的首要分子，也处罚响应的积极参加者，响应行为是促成聚众状态的必要条件，所以显示了相对法定刑和可选择刑种的科学性，首要分子在实施聚众行为时，不仅是指具体实施，当然也包括组织、策划和指挥“聚众”行为，更包括利用他人代为实施斗殴。

关键词：聚众；斗殴；行为

一、聚众斗殴罪的实行行为单复数之争议

聚众斗殴罪的行为是单行为还是复合行为，一直是有争议的，持复数行为论者指出：“聚众犯罪是聚众与犯罪的结合。在聚众犯罪中，既应有聚众行为又应有直接危害行为，聚众犯罪的聚众性是聚众犯罪社会危害性的重要体现。聚众斗殴罪作为聚众犯罪之一，也应同样具有聚众犯罪的这些特点，聚众斗殴罪也是聚众行为与斗殴行为的结合。”持单数行为论者则认为，“聚众斗殴罪不是复行为犯，而是单一行为犯。”并且进一步指出，“聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪、聚众哄抢罪、聚众扰乱社会秩序罪等，也不是复行为犯，而是单一行为犯。”

之所以讨论聚众斗殴罪是复行为犯还是单一行为犯，是有其现实意义的，因为讨论一个犯罪的行为是单数还是复数指的是该犯罪的实行行为的个数，而实行行为的认定往往关系到着手的认定，于是关系到在实践中认定本罪停止形态问题，进而影响到量刑。

二、聚众斗殴罪的实行行为应为复合行为

持单一行为论者，认为聚众只是斗殴的方式，临时突然起意斗殴，完全可能成立本罪，聚众只是本罪的预备行为，如同购买凶器是杀人罪的预备行为一样；复行为论者难以解释积极参加者的刑罚根据；在本罪中首要分子和积极参加者的犯罪构成一样，难以认为本罪是以首要分子为核心确定构成要件的，故他们的法定刑相同；本罪的首要分子是策划、指挥的人，而不是实施纠集众人的人，而且纠集他人的首要分子可能不参与斗殴行为，如果认定本罪为复行为犯，也影响这部分首要分子的认定；如果把本罪视为复行为犯，就会意味着纠集他人就是本罪的着手甚至既遂，扩大处罚范围；如上理由足以回答首要分子和积极参加者不必一人实施复行为。

在笔者看来，主张复合行为的学者是正确的，这是因为：

第一，聚众斗殴罪是共同犯罪，而且是必要的共同犯罪，一方或者双方为三人以上。没有聚众行为径直斗殴就被认定为聚众斗殴罪在实践中是难以存在的，就算临时起意也必须要有一定的意思联络，认识到各自行为的共同性一聚众，否则如素不相识的三个人对一个人殴打，只不过是同时犯而已，再者片面共犯的情形就算在国外尚有争论，但当下中国实践的通说是不可能认定为共同犯罪的。

第二，本罪既处罚首要分子，也处罚积极参加者，承认本罪是复行为犯不存在难以说明积极参加者成立本罪的困难。既然有“聚”的行为，那么予以响应附随的才可能成“众”，如聚集来的都是反对聚众斗殴的群众，根本不可能为本罪的“众”含义所接受，进而言之，所谓的积极参加者是对聚众斗殴的犯罪存在强烈的响应意思，是首要分子以下的积极实行者，对于积极参加者刑法之所以没有要求他们也具备“聚众”的行为，正是因为他们有与首要分子社会危害性相近的响应行为，本罪也处罚积极有响应“聚众”行为的积极参加者，这是条文应当包含的意义，是难以否认的事实逻辑。所以首要分子与积极参加者都是复合行为，只是两者行为组合模式不同，前者是聚众行为+斗殴行为，后者是响应行为+斗殴行为。这也正是刑法赋予本罪积极参加者与首要分子同幅度法定刑的原因。

第三，从犯罪构成上说，首要分子实施“聚众”行为，而积极参加者积极帮助这种行为达到“众聚”的状态，应理解为首要分子实施的是聚集众人行为，而积极参加者实施的是积极参加聚众的行为，两者均能为“聚众”的含义所包含，没有超出文字可能包含的意义与国民观念接受的范围。“聚众”不仅仅理解为一种行为，从法益侵害的角度来说更应理解为一种状态，即达到扰乱公共秩序的状态，没有积极参加者的积极参加是不可能达到这种状态的，在实践中认定本罪自应当结合法益侵害状态。

第四，诚然，在众人已经聚集的场合下，突发性地斗殴的情况是存在的，但并不意味首要分子就不存在聚集众人的行为，如果群众是自发性地聚众，并不是由“首要分子”聚集，也不是由“首要分子”所发动，而是偶然聚集的群众自发性的斗殴行为，那么何来首要分子之说，又怎可使自行斗殴的群众承担聚众斗殴的罪名。

第五，首要分子在实施“聚众”行为时，不仅是指具体实施，当然也包括组织、策划和指挥“聚众”行为，更包括首要分子利用他人代为实施斗殴的可能，既然是处于“核心首脑”地位的首要分子刑法当然不“强人所难”要求其“亲历亲为”。

第六，刑法虽然规定本罪首要分子与积极参加者同幅度法定刑，但这个幅度不是绝对的法定刑，而是相对并且是可以选择刑罚种类的，也正是本罪法条明确将首要分子和积极参加者分别罗列的意义，体现了立法的科学性。如果认为本罪是单一行为犯，首要分子与积极参加者应受同样的刑罚，这与刑法的罪责刑相适应原则相违背，毕竟首要分子与积极参加者的主观恶性、人身危险性、社会危害性都有相当程度的区别，虽然在定罪上首要分子与积极参加者都是聚众斗殴罪，但在量刑上应予以区别对待，这体现了刑法的目的，符合刑法的基本精神，也是承认本罪是复行为犯的优势。

第七，在偶然聚集起来的情况下，如果不承认本罪积极参加者也是复行为犯，那么就对于首要分子实施了聚众行为不知情的人而言，跟风实施激情伤害行为，并没有造成轻伤以上结果，一般情况下作为治安管理处罚即可，但在承认单一行为犯的学者眼里，就可能构成聚众斗殴罪了，但是对这些群众作为本罪处罚是不合理的，因为既然认为本罪的实行行为是斗殴，就不能要求积极参加者有“被聚集”，甚至“聚众斗殴”的认识，而只能要求其认识到自己在参与斗殴。

第八，基于上述认识，就不会认为把聚众行为认定为本罪的着手就会扩大处罚范围，更不会如持单一行为论者所说的那样一旦实施了聚众行为就已经既遂了，难道是把本罪理解成了像绑架罪这样典型的短缩的二行为犯了吗？这是没有根据的。