杜志俭　冷少刚

近年来，企业劳动争议案件，特别是短期用工管理方面的问题主要有：节假日加班费、未签订劳动合同双倍支付工资报酬、社会保险费缴纳、工伤待遇、非工伤医疗期工资、解除劳动合同后的经济补偿金等几个方面。现对短期用工管理的方面通常做法和存在的风险进行分析并提出法律建议如下：

一、未签劳动合同的风险分析和建议

用工单位与劳动者如果未签劳动合同：一是需支付双倍工资。法律依据是《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。因此企业在解除劳动关系时应支付双倍工资。二是能引起无固定期限劳动合同的成立。法律依据是《劳动合同法》第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。这种情况下如果用工单位不想与该劳动者建立无固定期劳动关系或者解除劳动关系，争议处理的复杂程度和费用都会增大；三是不能免除为劳动者缴纳各项社保费的义务。法律规定只要劳动关系存在，企业就应履行劳动法规定的各项义务。若不履行，劳动者可向劳动监察部门投诉。

律师建议：企业用工应签订规范的劳动合同，明确双方权利义务。

二、签订非全日制用工（小时工）合同的风险分析和建议

《劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”；第七十一条规定：“非全日制用工双方任何一方可随时以口头或书面形式通知对方终止劳动关系，资方不必支付经济补偿金”；第七十二条规定：“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”。虽然法律对非全日制用工没有约定必须签订书面协议，但不签订书面协议往往对企业更不利，因为发生争议后企业往往要承担更大的举证责任，签订合同有利于明确双方的权利义务。

律师建议：企业选择小时工用工方式，不能违反小时工的日、周工作时间的规定，同时薪酬支付周期不能超过15日。

三、以完成一定工作任务为期限的劳动合同（季节用工、临时工）的风险分析和建议

劳动合同法没有明确的说明什么是季节工，但《劳动合同法》中规定的“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”是为包括季节工在内的用工设立的（跨年度的劳动合同属于固定期限的劳动合同，应该不属于季节工。）

固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是《劳动合同法》中规定的不同形式的劳动合同，用人单位都应当依法为劳动者办理社保。劳动者在合同期的权利是平等的，不因劳动合同形式的不同而不同，除了同工同酬外，其他的福利待遇也应当是相同的。另外根据《劳动法》和《劳动合同法》，劳动者没有临时工和正式工的区分，只有劳动合同形式的不同。所谓临时工和正式工是计划经济年代的产物，已经成为了历史名词。

律师建议：企业季节性用工可以选择与劳动者签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

四、劳务派遣用工的风险分析和建议

劳务派遣的风险：一是显性成本增加。不仅原应支付的费用没有减少，而且还要增加一定费用，比如：支付给劳务派遣公司的服务费；二是增加了协调工作。采用派遣工虽然减少了劳务管理工作，但增加了与派遣公司的协调工作。因为一个问题的解决，不仅决定于公司的管理流程，还取决于对派遣公司的沟通与协调，解决问题的周期将会延长；三是用人单位无法完全规避劳动风险；四是劳动者对企业的忠诚度降低；五是工伤问题，如有职工发生了工伤，虽然由劳务派遣单位出面解决，但应由用工单位承担的费用仍然由公司承担，劳务派遣单位不会承担。

律师建议：公司如果要真正安全、有效实施劳务派遣，需要在实际运作中注意以下事项：一是必须要选择一个有实力，操作规范的劳务派遣公司；二是要完善劳务派遣协议，对双方权利、义务、责任等等进行明确的约定，以降低劳务派遣风险；三是需要关注国家相关法规的调整，与劳务派遣公司做好日常工作的沟通，在同工同酬尚没有完全实现的情况下，尽量实现平等管理，以有效激发劳务派遣员工的工作积极性。

五、签订劳务合同的风险分析和建议

劳务合同在现实中使用混乱，可以有两种理解：劳动合同和以劳务为内容的合同（主要是承揽、运输合同）。劳动合同发端于劳务合同，劳动合同是从劳务合同中分离出来的，二者有很多相同点。判断一个合同是不是劳动合同，不是只看合同的名称，凡是劳动者按照用人单位指示提供劳动，用人单位支付报酬的合同，就是劳动合同，就受《劳动法》规范。因此，我们跟劳动者签订的是劳务合同，但按照劳动合同关系进行管理，就会有承担已经建立劳动关系，承担相应责任的风险。

律师建议：涉及运输、保管、委托、居间（中介服务）方面的合同，可以选择签订相应的劳务合同，并要避免因为合同约定不明确而造成与劳动合同混淆，而承担劳动用工的责任。

六、业务对外委托引发的用工风险分析和建议

根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。如果建筑公司将施工业务委托给没有资质的单位，将有承担用工主体责任的风险。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

律师建议：如果企业将业务转委托给其他企业，应签订承揽合同或者建设工程合同，并要符合这两类合同的法律要求。建设工程施工合同对方必须要选择有资质的企业，否则不但有承担劳动用工的风险还有承担经济合同责任的风险。