李志国

（中国政法大学，北京 100088）

随着建筑扬尘对于大气污染的贡献率不断提升，治理成为当务之急。建筑扬尘作为造成雾霾的主要因素之一，应当加强治理关键是治理成本和收益如何分配和分享存在分歧，也就是治理责任的配置存在很大争议。第一种观点认为，治理成本应当由建设方承担，主要理由是建筑扬尘的产生根源是建设行为，因此应当对建设方课以责任。第二种观点认为，施工方是建筑扬尘的制造者，法律应当约束行为，因此应当承担治理的首要法律责任。第三种观点认为，政府应当承担全部的治理责任。

上述观点各有一定道理，因为不同的责任配置必然产生不同的权力、权利和义务规则体系，因此有研究之必要。如何解决好建筑扬尘的治理难题？需要法治思维。张立伟认为：何为法治思维？简言之，法治思维就是将法治的诸种要求运用于认识、分析、处理问题的思维方式，是一种以法律规范为基准的逻辑化的理性思考方式[1]。笔者认为，建筑扬尘属于“历史共业”，应当由全社会共同承担，具体分为政府责任、企业责任、社会组织责任和公民责任，政府应当承担概括责任、政治责任、主导责任和“兜底”责任。

本文拟从建筑扬尘治理是“历史共业”，“历史共业”的责任配置和政府承担治理责任的制度设计三个方面加以论述。

一、建筑养成治理是“历史共业”

1. 建筑扬尘具有潜污染特性

众所周知，只要进行建设，就不可避免出现扬尘，这是建筑施工的特点决定的。由于环境本身具备一定的自净能力，因此历史上建筑扬尘并没有对环境造成明显损害，即使存在损害，或者因为损害后果非常小而被忽略不计，或者因为多因一果导致的因果关系的模糊而难以定论。可以说，由于科学技术的有限性，建筑扬尘污染在人们认识到污染存在或其受法律规制之前就已存在，既往污染源已经不存在或难以确定污染者。毋庸讳言，我们走的是一条“先污染后治理”的道路，严重污染已经成为既成事实，理论上说谁污染，应当谁治理，但基于大气污染的特殊性，由于污染物通常是流动的，时过境迁，取证十分困难，很难追究到责任人。

2. 建筑扬尘污染具有混合主体制造的特性

即使找到了污染者，污染主体多元化，到底是谁造成的，也难分伯仲，因为造成污染的主体多，有些甚至是一些个体行为，从总体而言，这样造成的污染常常是难以确定谁是污染者。有些污染区域或某些能源污染存在着多个污染源，就大气污染来讲，工业废气排放污染、农民焚烧桔杆排放污染、居民取暖排放污染、汽车尾气污染、建筑扬尘污染等等都是污染源。

3. 建筑扬尘污染具有单独治理不经济特性

即便能确定污染者，责令污染者交纳一定的费用，可数量毕竟有限，不适合单独治理。实践中经常发生污染者“宁可缴纳罚款或者排污费也不愿意积极治理扬尘污染”[2]。

4. 建筑扬尘污染具有政府责任特性

政府在污染问题上难辞其咎。基于我国政府主导型经济的现实，事实上很多地方政府为了追求GDP，为了政绩，在处理产业导向、污染排放管理中经济发展与污染预防和治理之间的矛盾时，忽略环保，盲目追求GDP对大气污染起到了推波助澜的作用。

总之。建筑扬尘导致污染属于系统性作用的结果，是长期积累的结果，由于建筑规模随着现代机械的使用规模不断扩大，效率不断提高，同一时间同一地域建筑项目增多，所产生的扬尘聚集达到一定数量，超过环境的有效载荷，在风的带动下进入大气环流，扬尘和其他大气污染因素相互叠加发生作用造成的。再加上环境资源的持续性破坏，也使得环境自我净化能力大为削弱，造成污染是因为超过了大气自我净化能力极限，可见大气污染的形成原因复杂，无法判定具体是哪一个人或者是哪些人造成的，因此是一种“历史共业”。

二、“历史共业”的责任配置

1. 建筑扬尘污染必须有人承担责任

既然我们认识到建筑扬尘污染具有复杂性、潜伏性、持续性和广泛性特点，是“历史共业”，如果不治理，情况会日趋恶化。治理就必须找到责任主体，由其承担法律责任。但是明知肯定有责任主体，又难以确定真正的具体的责任主体。大自然的法则告诉我们，污染环境必须有人承担后果，已经造成的污染必须得到治理，正在发生的污染必须得到遏制，未来的污染必须进行预防。

2. 责任配置的困境

对建筑扬尘采取防护措施和科学治理至少涉及到以下成本：防护物成本、安装成本、路面硬化水泥砂石成本、洒水冲洗的人工和设施成本，绿化成本、对施工带来不方便劳动效率降低的负面成本等，以及因此需要多支付的管理成本，如果采用系统管理，还涉及因此多支出的硬件成本、软件成本、人员培训成本、运输成本等，如果采用新技术降尘还有技术开发、转让和许可等成本等等。政府强化监管，常用手段是加强监控，被列为重点扬尘污染源的单位应当按照规定的时限建设、安装自动监控设备及其配套设施，配合自动监控系统的联网，并保证自动监控设备及其配套设施的正常运行，这又涉及增加自动监控设施成本和管理成本。

按照惯常思维，谁实施了污染行为，谁距离控制目标最近，则谁承担成本，理由是实施成本低廉，施行方便，因此有观点认为所有义务都被课以施工人承担，但是我国建筑业本身就是劳动力密集型的微利企业，由其承担，负担显然过重，再加上工程建设领域普遍实行了强制招投标，采用工程量清单报价，有相当多施工人为了获得项目，很多时候报价时表面上有文明施工费（含建筑扬尘措施费）一项，尽管也有立法要求保障文明施工费，但在建筑市场为买方市场的背景下，实际上此项费用客观上是难以保障的，施工人往往出于压低报价中标之需，文明施工费大部分被实质上消化掉，名存实亡。再说施工人已经依法纳税，税收中已经概括包含了它的社会义务，因此施工人往往拒绝承担，不得已承担的话，因其不合理，逃避和规避就成为必然。

于是“谁受益，则谁承担”就成为成本负担的依据，很显然施工现场的工人因扬尘治理得到好处，劳动保护程度得以提升，避免或者减轻了扬尘导致的尘肺等职业病，工地周围的民众和不特定多数的市民也成为受益人，能够更多地呼吸新鲜空气，避免各种呼吸道疾病等等，但是由他们承担，一方面过于分散，操作困难，而且这些主体承担能力有限，实施操作成本也很高，更为重要的是基于对劳动者的加重和特殊保护的社会法理念，由弱势群体即工人承担也不具合理性和可操作性。那么由周围的民众承担，又会遭到强烈的抵制，因为如果没有这一建设行为，就不会发生建筑扬尘，正是建设行为导致危害的发生，他们正常的工作和生活是由于建设行为而打破，呼吸新鲜空气是他们的天然权利，由其承担师出无名，也难以界定周围的范围有多大，客观上征收十分困难，有媒体报道有地方按户收取空气清洁费，谁想呼吸新鲜空气，谁就付费，社会效果非常不好，怎么看，都像是“强盗逻辑”。

那么只能由建设方承担似乎是合理的，但是建设方往往认为，建筑扬尘污染是“历史共业”，不应由其承担。历史上建筑扬尘不可避免，属于建筑常态，即使今天技术进步、管理科学，仍然无法完全避免建筑扬尘。由他们承担历史上别人制造的污染，并不合理。至于过去污染没有形成，或者形成以后，由于政府并未重视，没有相应规则由其承担，现在突然归咎于其，由于成本分流与分摊机制还未形成，他们也不愿意承担，同时也存在无能力或者承担能力不足的问题。

3. 责任配置的概括承担

大气污染涉及到所有在此环境下生活、工作的所有人，如果我们承认污染的形成是“历史共业”，新鲜、干净的大气无疑是公共产品，政府须为民众提供足够的质量好的公共产品，已经成为法治政府、责任政府的当然义务，建筑扬尘治理责任应当由政府概括承担。

在学术界，中西方学者都对责任政府的内涵进行了界定。美国公共管理学界具有较大影响力的库珀教授从20世纪90年代开始研究政府的伦理责任，其《行政伦理学：实现行政责任的途径》被美国公共行政学会评为公共管理学科使用最广泛的教材。他把公务员的职责分为客观责任和主观责任，客观责任是源于法律、组织机构、社会对人员的角色期待，主观责任则根植于我们自己对忠诚、良知、认同的信仰，他主张行政伦理责任是政府责任的关键[3]。《布莱克维尔政治百科全书》中认为责任政府是指一种需要通过其赖以存在的立法机构向全体选民负责，行使行政权力，证明自己的行为是合法、合理的，并且对自己的错误行为负责的行政机构[4]。西方话语未必适合我国国情，但无可否认的是，在社会主义市场经济深度拓展和社会主义民主政治逐步发展的年代，在公民的权利意识、政府与社会的规则意识不断高涨的情况下，责任政府的构建恐怕也要吸收西方话语的合理成分。即“在当下的语境中，一个负责任的大城市政府应该是这样一个政府，即政府能够有效回应社会和民众的基本要求并积极采取行动加以满足，一切政府行为必须符合和有利于社会公民的意志和利益，在行使职责过程中积极承担政治责任、行政责任、法律责任和道德责任，并接受来自行政系统内部和外部的制度控制，以保证责任的实现回应社会、民众合理的利益诉求，并为民众的利益表达提供制度化的通道，在此过程中要建立起政府的责任体系及有效的责任追究机制。”[5]

三、政府承担治理责任的制度设计

由于治理环境污染存在外部不经济性，则必须由政府主导，辅之以市场手段才能实现，因此政府应当有所为有所不为。

1. 政府的创建人责任

政府在建筑扬尘治理中要承担相应的政府责任，首先是创建人的责任。环保需求的被动性决定了环保产业的市场需求要靠政府的政策来创造，规则的创设必须充分公平合理，发挥公众参与作用，环境污染涉及公众权益，“谁污染谁治理”原则贯彻和实施，要充分公示信息，听取公众意见。要通过有关法定民主程序的制定，保障社会公众在可持续发展重大事项方面的参与权，使“谁污染谁治理”原则建立在更加民主、更加科学的基础之上。

法律手段不局限于强制，必须体现经济激励政策，发挥引导功能。首先必须承认建筑扬尘的产生属于典型的“历史共业”，政府首先需要对整个建筑市场的扬尘产生状况进行评估，就平均治理能力和水平进行概括，形成评价建筑扬尘治理的基本标准。以此为基础，对于超过平均标准的主体予以补助，明确补助标准，意图在于奖励其在建筑扬尘治理中的努力，补助额度应当具备足够的激励，一方面补偿其在扬尘治理方面的投入，另一方面也可以考虑使其获得相应的利润。而对于处于标准线以下的主体，应当启动民事赔偿责任。依据侵权责任法的规定，建筑扬尘致人损害属于特殊侵权行为，致害人应当承担无过错责任。受害人只要提供了致害人侵权行为的初步证据和损害后果证据，就可以推定因果关系存在，至于致害人是否存在过错则在所不问。

建筑扬尘致人损害客观存在，但是对于受害人来说举证相当困难，原因在于此种损害往往多因一果，难以厘清具体哪些损害与建筑扬尘直接相关，更何况建筑扬尘对人身造成的损害往往并非即时，通常具有一定的滞后性，使损害的确定增加了相当大的难度。

因此政府在创建规则时，应当考虑针对建筑扬尘污染的特殊性，规定法定赔偿制度。一方面限制最高赔偿限额，另一方面可以根据建筑扬尘制造的次数、天数等估算单次污染对于受害人的赔偿额度。

2. 政府的守夜人责任

政府应当支持建筑扬尘治理产业的发展，最基础的职能就是健全建筑产业市场体系，完善招投标体制和机制，培育和营造产业发展的良好环境，鼓励和实现公平竞争，使建筑扬尘治理的成本在建筑市场领域合理摊销。

守夜人责任意味着政府治理建筑扬尘，不能迷信强制。针对建筑扬尘污染，很多地方都采取了专项治理、综合治理等严厉措施治理扬尘，其共性是加强行政管制，即采用公法方式治理，已经取得了阶段性的明显效果，有关部门拟延续这种解决思路，引入高科技手段，加强监管，强化落实，具体办法是健全扬尘治理法律体系、增加强制性规范、提高规范的可操作性，强调严格执法。

这些治理方式主要是加强行政管制，尽管强制方式不可或缺，但往往需要耗费巨大的人力、物力和财力，成本高昂，存在权力寻租，短期见效快，长期则难以持续的不足；普遍存在社会参与度不高，被治理对象消极抵制、规避法律现象突出；管制相对人没有自觉履行动力，千方百计逃避、规避监管现象突出，主动采用环保新技术动力不足，采取降尘措施不主动，导致管制措施的整体效率不彰，效果难以长效；同时，与之相应的环保产业发育不足，难以形成良性互动，最终影响治理效果。

3. 政府的调控人责任

作为建筑环保产业的调控人，政府要维护环保产业总量的基本平衡，要优化和提升环保产业的结构层次。采取系统治理，国际流行的BIM，即建筑信息系统，将可能的污染源，比如开发新技术，引入精细化管理，将建筑构件工厂化制造，施工组织管理嵌入环保要求和标准，将环保措施贯穿建设的整个生命周期，最大限度地减少运输、物料摆放和施工作业中产生的扬尘污染，其实质是粗放管理向精细化管理转变的问题。

4. 政府的公益人责任

对于具有公益性和外部性特征的环保项目和环保设施，政府要采取直接或间接的手段加大扶持力度。政府为环境治理所花的每一分钱，其实都是来自于纳税人。我党的群众路线教育实践活动已经取得初步成效，政府厉行节约，反对奢靡之风，节约下来大笔经费，应当优先考虑应用于民生，其中治理环境污染应当处于更加优先的位置。

一般认为，我国建筑扬尘治理没有实现既定目标的根本原因是建筑扬尘治理法律体系不健全，强制性规范不够，可操作性不强，需要更多地制定建筑扬尘治理法或者相配套的行政法规等等。强调严格执法，就可以实现建筑扬尘治理之目的。似乎已经形成一个思维定式，即建筑扬尘治理既然符合社会公共利益的要求，具有无可争议的正当性基础，基于这种“线性思维”，行政管制措施顺理成章成为经济和有效的制度选择。

其实在持续性大规模实施某一规则远未达到预期效果，甚至出现异化时，需要反思既有规则的合理性和正当性基础。建筑扬尘治理的突出问题是“法不责众”，其重要原因就是治理成本和效益分配不尽合理。利害关系人缺乏治理的创造性和积极性。因此建筑扬尘治理必须更多地采用激励方式，激励方式即根据价值规律，利用价格、税收、投资、信贷、微观刺激和宏观调节等经济杠杆调整或影响有关当事人产生或者消除环境污染行为的政策，引入市场竞争机制，使厉行环保者受益，环境污染者受损，优胜劣汰，以实现环保目标。

激励政策需要强制措施的配套和支持，只有将二者协同，才能将经济外部不经济性内部化，就是使生产者或者消费者产生的外部成本，进入他们的生产或者消费决策，由他们自己承担或者“内部消化”。协同的理想模式是强制为激励政策提供保障和实施条件，激励政策为强制措施目标的实现提供源源不断的动力和制度支持，共同实现权力、权利和义务以及责任的平衡。

[1]张立伟.什么是法治思维和法治方式[J].学习时报，2014-03-31.

[2]张楠，徐琦，周迎久.城市建筑工地扬尘污染调查：单位缴罚款后不再治理[N].中国环境报，2012-07-26.

[3]特里·L·库珀.行政伦理学：实行行政责任的途径[M].张秀琴，译.北京：中国人民大学出版社，2003：74.

[4]邓正来.布莱克维尔政治百科全书[M].北京：中国政法大学出版社，1992：652-653.

[5]李琪.中国特大城市政府管理体制创新与职能转变[M].上海：上海人民出版社，2010：316.