● 王卫华

这起使用不合格电子秤案该如何处罚

● 王卫华

● 案 情

2013年1月26日，浙江省温州市质监局行政执法人员对隶属A公司的某大酒店进行专项检查。经检查发现，该酒店一楼海鲜池旁的1台用于贸易结算的电子计重秤（型号/规格为ACS，量程为7500g）正在使用中。据该酒店提供的2张检定证书显示，该酒店有2台电子计重秤，其中1台放置于前台用于贸易结算，另外1台放在仓库备用。它们最近一次检定时间是2011年05月18日，有效日期是2012年05月17日。涉嫌超过检定周期，未按照规定申请检定。

协助检查的市计量院计量检定人员按照相关检定规程，用规格2Kg的标准砝码对置于前台的这台电子计重秤进行现场检定，结果显示数值为2．232Kg，疑似市面上传说的“九两秤”。该台电子计重秤的偏载检定项目已超出允许误差（±4‰），属于不合格计量器具。并且，上述电子计重秤的铅封已不存在。执法人员对该台涉嫌不合格电子计重秤进行扣押。

经调查，查明事实如下：自2012年6月至2013年1月期间，该酒店用于贸易结算的电子计重秤已超过检定周期，未按照规定申请检定。该酒店是于2012年12月12日发现电子秤存在不合格现象的，因管理使用电子秤的员工流动频繁，原因不明。2012年12月12日至2013年1月25日期间，该公司使用上述两台不合格电子计重秤进行贸易结算，涉案货值金额为1011224元，违法所得101122．4元。

● 审 理

温州市质监局案件审理委员会对该案件进行全面细致审理，认为此案违法事实清楚，证据确凿，并作出如下处理决定：

（一）该公司未申请检定并使用不合格电子计重秤的行为违反了《中华人民共和国计量法》第九条：“县级以上人民政府计量行政部门对社会公用计量标准器具，部门和企业、事业单位使用的最高计量标准器具，以及用于贸易结算、安全防护、医疗卫生、环境监测方面的列入强制检定目录的工作计量器具，实行强制检定。未按照规定申请检定或者检定不合格的，不得使用。实行强制检定的工作计量器具的目录和管理办法，由国务院制定”的规定。依据《中华人民共和国计量法实施细则》第五十一条：“使用不合格计量器具或者破坏计量器具准确度和伪造数据，给国家和消费者造成损失的，责令其赔偿损失，没收计量器具和全部违法所得，可并处二千元以下的罚款”的规定进行处罚。

（二）根据查明的违法事实，本局认为该公司未申请检定并使用不合格电子计重秤的行为关系到消费者的切身利益，且涉案的2台电子秤已超过检定周期达7个多月之久，涉案货值巨大，严重侵犯了消费者的利益，情节严重。因此，本案应当在法律规定的幅度内从重处罚，处罚如下：

1．没收不合格电子计重秤1台；

2．没收违法所得101122．4元；

3．处以罚款2000元。合计罚没款103122．4元。

● 争 议

1．如何定性

观点一：上述电子秤的铅封已破坏，应认定为破坏准确度，违反《计量法》第十七条：“使用计量器具不得破坏其准确度，损害国家和消费者的利益”。

观点二：虽然铅封不存在，但因为酒店的管理较混乱，电子秤维护不当，也有可能是过失造成的，认定其存在故意破坏行为的证据不足，行政处罚应以事实为依据，以证据为支撑，来准确定性。因此，应认定违反《计量法》第九条：“县级以上人民政府计量行政部门对社会公用计量标准器具，部门和企业、事业单位使用的最高计量标准器具，以及用于贸易结算、安全防护、医疗卫生、环境监测方面的列入强制检定目录的工作计量器具，实行强制检定。未按照规定申请检定或者检定不合格的，不得使用。实行强制检定的工作计量器具的目录和管理办法，由国务院制定”为妥。

观点三：虽然两种观点的违反条款不同，但是对该案进行处罚所依据的条款都是《计量法实施细则》第五十一条。殊途同归，两种任选一种皆可。

经过讨论，案审会认为行政处罚必须以事实为依据，在推行说理式执法文书的今天，更要注重证据的充分性，定性的准确性，因此，采取第二种观点。

2．从何时开始计算涉案货值金额

观点一：应该从最后一次检定日期的次日，即2011年5月19日开始计算。因为即使当事人存在故意破坏计量器具准确度的行为，也是不会主动承认故意破坏的主观动机和供认破坏准确度的时间的，那么就应该从它在最后一次检定合格后开始计算它的违法行为所产生的货值；

观点二：应该从最后一次检定的有效期限到期之日的次日开始计算，即2012年5月18日开始计算。因为最后一次检定是合格的，在它的有效期内可以算它是合格的，但是一旦超过了有效期，它的准确度就难以保障，相当于失效了，所以应该从最后一次检定有效期到期后开始计算货值。

观点三：以上计算都不符合实际，违法所得应该以事实、相关证据为基础，不能主观臆测。最理想的办法是先对该电子秤进行鉴定，确定存在主观故意破坏准确度行为，以及破译其破坏准确度的时间。但是，经专家鉴定，该电子秤的准确度是用机械元件进行调整的，而不是通过软件程序来调整，也就没有和调整准确度相关的时间记录程序和内容，不能确定是否存在人为故意破坏因素，也不能对破坏准确度的时间进行破译。因此，只有经过仔细调查相关负责人员，以及详尽提取公司的账册等相关证据，查找进货和售货时计重出现的偏差，进行相互印证。

经过讨论，采取了第三种观点，最终通过详尽的调查来确定使用不合格电子秤的起始时间为2012年12月12日。

3．关于利润的认定

观点一：依据关于对《技术监督行政案件“违法所得”、“非法收入”计算的意见》具体实施的复函（技术监督局法发[1992]491号）和关于计量违法案件有关违法所得计算问题的复函（质检法函（2004）215号），可以认定其全部经营额为“违法所得”、“非法收入”；

观点二：上述关于违法所得的计算方法是要有前提条件的，即（一）相对人故意违法的；（二）生产、销售、进口的产品属于劣质品；（三）法律、法规、规章明确规定对产品予以没收，或监督销毁的。但是，本案不能确定相对人存在故意违法，应该依据技监局法发第〔1990〕485号中的有关规定：技术监督行政案件中“违法所得”、“非法收入”如何理解、如何计算？……三、有关技术监督行政案件“违法所得”、“非法收入”按以下方法确定：……（三）对于使用不合格计量器具、破坏计量器具准确度或者伪造数据的，其“违法所得”以标称值与实际值之差计算。

经讨论，采取第二种观点。

● 启 示

一是该案的关键是对案件的定性：破坏准确度还是使用不合格计量器具。执法人员以事实为依据，以法律为准绳。最终以充分的证据来认定该案为使用不合格计量器具案。

二是带有技术执法特点。计量检定人员只用携带简便的计量工具，即1台合格电子秤以及几个标准法码，甚至只带标准法码，就可以在现场进行快速检测，轻松锁定涉嫌违法行为的主要证据。

三是取证环环相扣。对该酒店的负责人、电子秤使用人员、管理人员等相关人员进行了全面调查，查阅、复制了账册、发票等相关材料，相互印证。

开展该类案件的查处工作需要注意以下几点：一是查处之前要做好准备工作，查清电子秤的量程、精度等级，确定偏差标准值。二是现场要做好控制，尽快控制台秤以及电源，防止按键复位和电源复位，紧接着由计量人员按键测试是否是作弊秤。三是如果发现准确度超出偏差标准值，有涉嫌违法使用不合格计量器具行为的，应固定证据，即拍照，以及采取扣押等行政强制措施，并填写相关执法文书。