高习智

【摘 要】很多行政行为在刑罚等方面的条文被刑法以及司法解释所规定，这一现象显现出了行政行为的重要，对刑事立法方面有很大的影响。但是，刑事司法不能以行政确认这一主观心态所影响的行政认定为前提。对入罪和量刑的行政行为一定要建立司法审查机制来控制快速扩张的行政行为，满足保障人权的要求。

【关键词】入罪；行政行为；刑法机能

一、刑法对入罪的行政行为的规定

（一）犯罪成立基机能

行政行为作为犯罪的成立必须是以罪犯要有行政行为作为前提的，没有行政行为，就没有构成犯罪的可能。主要的法规表现在：其一，必须经过行政确认才能具有犯罪的可能；其二，必须经过行政通知才能构成犯罪；其三，必须经过行政处罚才能构成犯罪；其四，罪与罪的标准用行政行为区分的；其五，行政处罚等同与刑事处罚。

（二）刑罚机能

行政行为具有的刑罚机能主要体现在：其一，行政行为可以用来量刑，作为从重量刑的根据；其二，行政行为可以在一定条件下代替刑罚执行。

（三）刑事司法证明机能

行政行为在案件审查的时候对一些事实起到证明的作用。例如在行政处罚后又有犯罪行为，之前的行政处罚可以作为证据证明故意的心态。

二、审视行政行为的入罪机能

（一）关于行政确认中的悖论

行政确认是一种对犯罪成立具有一定影响力的行为，在行政确认中悖论的产生主要体现在交通事故犯罪的责任认定行为上。在2000年颁布的有关交通肇事案件问题的解释中，行政认定是本罪成立的条件，但是交通事故行政责任对肇事罪进行认定使行政与刑事的界限混淆，对责任的认定并不能完全影响罪行的量刑。对交通事故中人的主观心态的确定占很大一部分。同一种行为，在不同的心态下做出来，行政认定和司法认定所判定的刑罚是不同的，产生相悖的现象。

（二）严格的责任机制

我国在刑法中并不存在严格责任，但是不对行为人是否为主观过错进行分析的一点来看，我国还是对严格责任有所体现的。行为人在受到两次或两次以上的行政处罚时，即使不具备故意犯罪的条件，也构成了故意犯罪的过错，产生了一定严格责任的意蕴，严格责任是否应该存在是一个争议很久的话题。实质上，我国行政处罚成为犯罪成立的前提，就是没有必要确认行为人在产生行为时的心态的。我国的严格责任中除了法外行医罪，都是一些与公共犯罪没有联系的罪行。所以说，我们应该考虑在这种情况下，通过这种形式进行评价犯罪是否合理。

三、审视刑罚和司法技能

（一）行政处罚中从重处罚的不合理性

骗取出口退税款和倒卖车船票这两项都是作为行政处罚中从重处罚所依据的情节。在这种状况下，行为人接受两次行政处罚的条件下又进行一种犯罪行为，这时就会对其从重处罚。这种处理方式在司法的角度上讲可以严厉打击犯罪行为。在这种情况中，行为人两次行政处罚和一次犯罪的行为并没有直接的关联，不应该作为从重的依据。这种处罚手段也是把前两次行政机关的处罚效果所否定。行为人在进行过行政处罚之后再进行犯罪行为虽然可能说明这个行为人对社会的危害性比较大，但是这并不符合法治社会人人平等的理念。

（二）行政行为中司法证明的常识性

例如销售假冒商品被行政处罚后又再次进行假冒商品的销售行为。这种情况下，行为人肯定了解销售假冒商品的后果，这就是常识性的事件。没有必要将其纳入司法解释中。从我国刑法的结构模式上来说，注意规定是对相关规定的一种重申，在没有设置注意规定的时候，也存在相应的法律适用。

（三）行政处理中刑罚替代的违法性

替代刑罚是为了消除不负刑事责任特定人的危险一种，有保安处分的性质。例如在走私案件中，确定主要责任人，若个人是主要责任人，就只对个人采取刑事责任，对单位进行行政处理；若单位起主要作用，那么都不追究刑事责任，只进行行政处理。这种代替也存在着问题，使得以罚代刑现象不再是隐性问题。

四、确立一般司法审查

行政确认在很多司法解释中存在，作为犯罪成立的前提对有关刑法规定进行解释。这种情况的出现，有关部门要针对其进行现实的妥善处理。尤其在对社会的各个方面都有所涉及的情况下，怎样才能使行政确认对人权侵害减少，这是司法审查必须要进行的原因。

（一）行政确认

在司法及刑法解释中，行政确认行为导致入罪主要是在交通事故的责任认定中和医疗事故的技术鉴定上。其在法律中不直接影响另一方的权益，只是作为事件的行政处分的前提，并不用建立新的法律关系。所以说，行政确认并不具备可诉性。但是其作为刑事责任认定的前提，会对行为人产生较大的影响，如果将行政确认排除司法的审查范围，会增加不当入罪的机率。刑法必须有独立判断的能力，这是对量刑和保障人权最基本的要求。

（二）行政处罚

通过对行政行为的分析，行政处罚进行犯罪行为的确定，会加重行为人因为行政处罚而产生的负担，所以对这种行政处罚进行司法审查是非常有必要的。对其进行司法审查就是对之前的行政处罚和刑罚的处罚依据进行审查。法律是高于政府的，在某种程度上说，是政府行政所依据的。在决定这种入罪和量刑的重要问题上，进行行政审查是必然的。审查是不仅是一种形式，还是一种实质的工作，是用来判断之前的处罚是否合法，调查处罚的依据和处罚的事实对于可以撤销的是不可以作为处罚依据的。

五、结语

总的来说，行政处罚成为从重处罚的依据是对违法行为评价不当的结果；在常识方面，行政处罚对刑事司法的证明从司法解释的角度上讲也是没有必要的；一些代替刑罚的行政处理方式根据司法解释得到。总之，在进行行政行为确认的时候，一定要建立司法审查机制。

参考文献：

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[2]余军.行政法上的“违法”与“不法”概念——我国行政法研究中若干错误观点之澄清[J].行政法学研究，2011（01）.endprint