彭文华

（苏州大学王健法学院，江苏苏州215006）

论占有型财产犯罪之“财物控制”

彭文华

（苏州大学王健法学院，江苏苏州215006）

占有型财产犯罪是指主观上具有以非法占有为目的财产犯罪。财物控制是占有型财产犯罪的既遂标志。财物控制是指行为人对财物的实际控制与支配，包括控制意思与控制事实。财物控制具有直接性与间接性、具体性与抽象性、时间性与地域性等特征。财物占有是指财物所有，财物占有意图决定行为性质和方向，是占有型财产犯罪区别于其他财产犯罪的关键。财物持有是指行为人对财物事实上的支配状态。财物控制与财物占有在性质、内容以及主体上均有不同。财物控制与财物持有在性质和内容上也有不同。

占有型财产犯罪；财物控制；财物占有；财物持有

一、行为人控制财物——占有型财产犯罪的既遂标志

学术界关于盗窃罪既遂与未遂的界限标准，有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说、失控加控制说等。［1］641-643此外，还有损失说与折中说。［2］903上述诸观点中，接触说、转移说、隐匿说、损失说、折中说、失控加控制说都存在明显缺陷，为学者们所不苟同，主要还是失控说与控制说之争。控制说认为，应当以行为人是否已经实际控制所盗窃财物为标准判断盗窃罪的既遂与未遂，行为人已经实际控制盗窃所得财物为既遂，否则为未遂。理由在于，控制说能够较好地满足盗窃犯罪的构成要件，也反映了盗窃既遂的法律特征。［3］186失控说认为，只要被害人丧失了对自己财物的控制，不管行为人是否控制了该财物，都应当认定为盗窃既遂。如有学者认为，盗窃罪的既遂标准原则上应是失控说。“因为盗窃行为是否侵害了他人财产，不是绝对取决于行为人是否控制了财产，而是取决于被害人是否丧失对自己的财产的控制。行为人是否控制了财产，不能改变被害人的财产实际上受侵害的事实。例如，行为人以不法所有为目的，从火车上将他人财物扔到偏僻的轨道旁，打算下车后再捡回该财物，不管行为人事后是否捡回了该财物，被害人的财物受到侵害的事实不会发生变化，理当认定为犯罪既遂。”［4］773失控说认为甲的行为应当成立既遂，并指出根据控制说构成未遂，有失公平。

笔者认为，失控说值得商榷。理由在于：一方面，该说认为，“犯罪既遂，是指发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果，即发生了行为的逻辑结果时，就是犯罪既遂。”［4］309据此，犯罪行为的逻辑结果是站在行为人的角度考量的，即行为人通过犯罪行为所追求的结果。在盗窃罪中，犯罪人通过盗窃行为所追求的逻辑结果，显然是控制财物，而不是使财物失控。另一方面，该说又认为盗窃行为是否侵害了他人财产，取决于被害人是否丧失对自己的财产的控制。显然，前后是自相矛盾的。笔者赞成控制说。理由如下：首先，控制说与刑法关于犯罪未遂与既遂的规定以及财产犯罪的本质特征相吻合。根据我国刑法第23条规定，构成犯罪既遂必须是犯罪已经得逞。“得逞”，显然是指行为人的犯罪得逞，而非被害人的利益损失。根据刑法第264条规定，盗窃行为人客观上完成了盗窃行为并控制了数额较大的公私财物，主观上具有非法占有目的及直接故意，其行为就齐备了盗窃罪的全部构成要件，犯罪即告得逞。因此，只有控制说才能同时满足盗窃罪既遂对主观和客观两方面的要求。其次，对于“控制”的理解不应片面。行为人具体支配财物为控制，在抽象的、观念上的支配财物也是控制。因此，将财物丢于无人之处或者自认为可以获取之处，也是一种控制。再次，失控说难以解决某些具体案例。当被盗对象为无形的智力成果时，根据失控说会造成有些犯罪不存在既遂，于法于理不合。如秘密窃取、复制计算机上的智力成果资料，即使该智力成果被盗，被害人能够对智力成果进行有效控制。如果按照失控说，则盗窃计算机上的智力成果不存在既遂，这是非常荒谬的。坚持控制说就能有效解决这一问题。最后，从国外的经验来看，控制说是许多国家的通说。俄罗斯刑法学界通说认为，实际非法获得他人财物，并且犯罪人按照自己的意志当作自己的财物进行实际处分或者使用的，为盗窃既遂。［5］406在日本，盗窃罪的既遂起点，通说和判例均采取“取得说”，即侵害他人的占有而将财物转移至自己的占有之下时构成既遂。［6］103

失控说与控制说之所以存在争议，关键在于对“财物控制”理解的不同。因此，正确理解“财物控制”的含义，对于认定占有型财产犯罪既遂与未遂的标准，具有重要意义。

二、财物控制的涵义

（一）财物控制的概念和特征

学术界通说认为，控制财物是行为人实际控制财物，但对“实际控制财物”应当包含何种含义，学者们鲜有论述。笔者认为，所谓实际控制财物，应当包含以下几层意思：

1、财物控制主体是行为人

在占有型财产犯罪中，由于行为人的犯罪目的是占有财产，因而财物控制的主体自然是行为人。“从刑法理论上讲，盗窃罪既然是一种非法取得他人财物的取得罪，理应以行为人是否取得（或控制）意图取得财物作为认定既未遂的标准。”［7］192-193失控说通常以刑法保护被害人合法利益为由，主张从被害人对财物失控的角度理解财物控制，是有失偏颇的。实现刑法保护被害人合法利益的目的，不应只以惩治犯罪既遂为诉求，惩治犯罪未遂也能实现这一目的。因为，对于犯罪未遂的处罚，刑法规定可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。保障被告人的人权也是刑法的机能之一，为了保护被害人财产利益而损害被告人权益，有因噎废食、顾此失彼之感。

2、财物控制的内容包括控制意思和控制事实

占有型财产犯罪的财物控制的内容，包括控制意思和控制事实。控制意思一般包含排除意思与支配意思。排除意思是指排除财物所有人或者占有人控制财物的意思。排除意思的主要功能是将不能科处刑罚或者不值得科处刑罚的行为排除在外，从而进一步明确犯罪既遂的范围。支配意思是指行为人控制财物的意思，可以分为积极支配意思和消极支配意思。积极支配意思是指行为人以积极或者作为的态度表示对财物行使支配权的意思。如侵占他人财物时，明确拒绝他人对自己持有的财物的支配权意思，就是一种积极支配意思。消极支配意思是指虽然没有明确的支配意思，但是以自己的消极或者不作为态度表明对财物进行事实控制的意思。如侵占罪，行为人没有明确表示不归还，但久拖不还的行为表明其具有支配意思。控制事实是指行为人实际控制财物的事实。

3、财物控制具有直接性与间接性

从行为人是否直接支配财物划分，财物控制可以分为直接控制与间接控制。直接控制，是指行为人直接的、事实的持有并支配他人财物，即行为人通过犯罪行为亲自持有、支配他人财物，排除任何第三者对财物的持有和支配。例如，对家里、汽车中的财物或者对藏于野外无人知晓处的财物控制，都属于直接的财物控制。间接控制，是指行为人通过第三者控制他人财物。间接控制包括两种情形：一是指行为人通过意思表示，支配、控制第三者持有的他人财物。如甲将赃物藏于乙处，通过对乙的意思表示就能间接控制财物。二是指行为人通过特定形式，支配、控制第三者持有的他人财物。这种特定形式一般指提货单、仓储单、信用卡等具有法律效力的支取财物凭据。后一种间接控制有时会受到一定限制。例如，甲盗得他人记名有价证券，由于记名有价证券“认券且认人”，验券时需要一并查验持有人的身份证明等相关凭据。如果持有人的相关凭据等出现问题将不能提取财物，行为人就不可能控制财物。所以，诸如盗窃记名有价证券的场合，行为人是否控制财物，应当以充足支取财物的条件并能够支取财物，作为实际控制财物的标志。

4、财物控制具有具体性与抽象性

从行为人能否现实地控制财物划分，财物控制可以分为具体控制与抽象控制。具体控制是指行为人对财物的控制是现实的、具体的，只要行使控制权就能够明确地、肯定地控制财物。如甲将盗窃所得赃物交由好友乙保管，甲对赃物就是一种具体控制。因为他只要向乙索要赃物，通常就能够现实地、具体地持有、支配赃物，拥有对赃物的控制力。抽象控制是指行为人对财物的控制是抽象的、概括的、观念上的。如对所盗的丢在野外的列车上的财物，就是一种抽象的、观念上的控制。因为，一般情形下，行为人将财物扔出车外时，通常是在特定的时间、地点，并根据自己的经验、周围的环境等，自认为能够如愿取走盗窃的财物的。这是行为人实现控制的依靠和根据。只不过这种控制是抽象的、概括的，是一种观念上的控制。如果没有这种依靠和根据，行为人根本就不会实施盗窃行为。很难想象盗窃者会将所盗财物刻意丢在人群中或者大街上，任由他人取走。至于在抽象控制场合，货物被他人发觉并拿走，应理解为意外情形，不能成为否定行为人控制财物的原因。此外，具有返回能力或者习性的动物，即使在他人控制范围内，只要他人不阻止动物返回，通常视为主人抽象控制。

5、财物控制具有时间性与地域性

一般情况下，财物所有人或者占有人对财物失控，就意味着行为人控制财物。从理论上讲，这种失控与控制，必须存在一个时间段，才能表明行为人实际控制了财物。至于该时间段的长短，不影响财物控制的事实与既遂的成立。例如，甲在大街上盗窃乙口袋里的钱包，拿到钱包走出几米远被乙发现。不管甲是否被抓住，其盗窃行为均构成既遂。如果犯罪时就被发现，失控与控制之间不存在时间间隔，财物始终在所有人或者占有人控制下或者说没有脱离所有人或者占有人的控制范围，行为人最终被抓获，则只能成立犯罪未遂。在民法上，存在短暂失控不构成占有的理论，即偶然的转瞬即逝的失去支配不能认为失去占有。民法理论认为，只有对物的支配是确定的，才能构成事实上的占有(控制)。［8］458据此，有人提出了失控非短暂性的命题。该观点认为，如果失主对其持有物的失控是如此短暂，使得没有足够的时间与空间实现失主永久失去对财物控制的现实可能，危害显著轻微，未达法定程度，那就认为，这种短暂的失控不成为事实上的失控。［9］32笔者对此不敢苟同。首先，“短暂”是一个相对概念，何谓短暂难以具体明确，以此作为界定犯罪既遂与未遂的界定带有很大的不确定性，违背罪刑法定原则，也助长法官滥用自由裁量权；其次，失主短暂失控通常也意味着行为人短暂控制，则行为人的犯罪行为已经得逞，犯罪宣告既遂，至于犯罪得逞时间长短，不影响既遂成立。

财物控制的地域性，是指财物只有脱离财物所有人或者占有人的控制地域范围，才能表明行为人控制财物。否则，不管财物如何移动，也不能成立既遂。如盗窃行为人进入他人庄园盗窃，因迷路无法逃出庄园就不能说其盗窃行为已经得逞。当然，如果被害人的控制力由于行为人的强力介入而丧失，则不能认为财物处于财物所有人或者占有人的控制范围之内。如甲在乙家用暴力将乙打昏在地，并抢走财物。只要甲将财物抢到手，就属于控制财物。不过，进入主人不在的住宅，情形就不同了。由于主人具有财物控制能力，所以只要没有脱离住宅有效范围，就不能认为是控制了财物。此外，在有特定管制、治安的区域，如学校、医院等单位，由于单位对处于其内的公共财产和私人财产均有保护责任，即使被害人丧失控制能力，只要单位的治安保卫能力存在，而行为人又没有脱离单位的治安防护范围，就不能认为是控制财物。必须注意，不能将财物所有人或者占有人的控制范围，理解为财物所有人或者占有人控制范围内的一切地点、场所。如果财物虽然处于财物所有人或者占有人控制的地域范围内，但事实上财物所有人或者占有人不可能对财物行使控制权，此时与失控没有本质区别，应当视为财物所有人或者占有人对财物失控。例如，甲将所盗乙的金项链埋在主人院角的泥土中，虽然主人对院落具有控制力，但他不可能知道项链的去处，项链对他而言等同于失控。由于甲对项链的地理位置十分清楚，即使该场所处于乙的控制范围内，甲毕竟具有伺机控制项链的可能性，故在观念上甲对项链具有控制力，应当认定为甲控制项链。

三、占有型财产犯罪财物控制与财物占有、财物持有的界限

（一）占有型财产犯罪之财物占有与财物控制的界限

1、“以非法占有为目的”的含义

何谓“以非法占有为目的”？学术界存在分歧，主要有意图占有说、不法所有说、非法获利说以及事实控制说等。笔者认为，“以非法占有为目的”就是“意图所有”。理由在于：首先，认为“以非法占有为目的”就是“意图所有”，不违背民法理论。在民法中，占有在学理上分为法定占有与自然占有。前者是指有所有人意思，有合法原因并受法律保护的占有；后者是指无所有人意思或者有所有人意思的占有，或者有所有人意思但没有合法原因并不受法律保护的占有。［10］173刑法上的“以非法占有为目的”，显然是指自然占有中的“有所有人意思”之占有，即为“意图所有”之意。其次，认为“以非法占有为目的”乃“意图所有”，符合刑法规定。按照刑法第270条规定，将代为保管的他人财物占为己有，数额较大拒不交还的，构成侵占罪。这里的“占为己有”显然指占为自己所有，而非单纯控制或持有。又如，在有关盗窃罪的司法解释中，明确偷开机动车实施其他犯罪后，又将机动车开回原地的行为，定性为所实施其他犯罪的从重处罚情节，不能以盗窃机动车论处。究其原因，偷开机动车实施其他犯罪后开回原地的行为，只表明行为人具有持有意思，不具有所有意思，不符合以非法占有为目的的本质特征，因而不构成盗窃罪。再次，将“以非法占有为目的”理解为“意图所有”，作为犯罪构成要件要素，有利于区分占有型财产犯罪与其他财产犯罪。例如，抢夺罪与故意毁坏财物罪都可以是先占有或者持有他人财物，如果按照意图占有说或者事实控制说，则很难区分两者，唯有非法所有说能够对两者进行准确界定。当行为人出于非法所有目的抢夺他人财物时，成立盗窃罪；当行为人出于毁坏目的抢夺他人财物时，成立故意毁坏财物罪。

2、刑法上的“财物占有”之含义

何谓刑法上的“财物占有”？日本学界通常认为，“盗窃罪中的占有，意味着对财物的实际支配。成立实际支配，客观上，必须具有排除他人支配的状态即排他性支配，主观上，必须具有排他性支配的意义即占有的意思。和民法中的概念不同，占有不要求具有‘为了自己的利益的意思’，只要具有实际支配，即便是为了他人利益的占有也行。同时，代理占有或者改变占有之类的观念上的占有不包括在内，继承也并不马上就取得占有。”［11］147我国学界一般认为，盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，不能是自己占有的财物。从客观上讲，占有是指事实上的支配，不仅包括物理范围内的支配，还包括社会观念上可以推知财物的支配人状态。从主观上讲，占有只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识。［12］766可见，中日学界对于占有的理解基本相同，都是从主客观两个方面揭示其内涵，肯定刑法上的占有与民法上的占有不相同。令人遗憾的是，谁也没有明确占有的含义。笔者认为，理解刑法上的财物占有，不必受到民法上占有之含义制约。刑法上的财物占有与财物所有具有同等含义，这是“非法占有为目的”意为“以非法所有为目的”的当然结论。

3、占有型财物犯罪之财物占有（所有）与财物控制的界限

占有型财产犯罪之财物控制与财物占有（所有）主要区别如下：（1）性质不同。财物占有（所有）是指将他人财物非法占为己有，影响占有型犯罪行为的性质，决定某一行为为什么构成占有型财产犯罪而非其他财产犯罪；财物控制是指将他人财物置于自己的实际控制之下，不影响占有型犯罪行为的性质，但决定占有型财产犯罪的未遂与既遂形态。可见，“以非法占有为目的”决定占有型财产犯罪的成立，是根据财物控制状态确定犯罪的既遂与未遂形态的前提。（2）内容不同。财物占有（所有）包括占有意思（所有意思）和占有事实（所有事实）。占有（所有）意思指将财物占为自己所有且永久排除他人所有，并根据财物的经济价值和用途利用财物的意思。占有（所有）事实则指将财物占为自己所有且永久排除他人所有的事实。占有（所有）事实是直接的、排他的，不包括第三人的占有（所有）事实，不存在直接占有（所有）与间接占有（所有）之分，也不存在抽象占有（所有）与具体占有（所有）之分。财物控制包括控制意思和控制事实。控制意思指排除财物所有人或者保管人实际控制财物，并将财物置于自己实际控制之下的意思，这种控制意思并不以永久排除他人控制财物为必要。控制事实指行为人实际控制着财物。控制事实并非是直接的、排他的，可以包括第三人的控制事实，还可以分为直接控制与间接控制、抽象控制与具体控制。（3）主体不同。作为一种所有，财物占有的主体只能归属于一人或者数人，归属于数人时只能共同行使所有权，不能同时分割行使所有权，这是由所有权的性质决定的。财物占有（所有）还能归属于死者。例如，日本刑法判例就认定，在相对于致被害人死亡的犯人关系中，在时间、场所上与被害人的死亡相接近的范围内，被害人生前具有的占有（所有）还值得刑法保护，要对犯人利用致被害人死亡、夺取了其财物的一系列行为进行整体的评价，其夺取行为构成盗窃罪。［13］189财物控制的主体可以归属于一人或者数人，归属于数人时分割行使不同控制权，如直接控制权与间接控制权。此外，财物控制通常不能归属于死者，因为死者本身是没有控制力的。

（二）占有型财产犯罪之财物持有①与财物控制的界限

1、侵占罪之财物持有的含义

学术界通常认为，刑法第270条规定的侵占罪，必须以行为人“合法持有他人财物”在先，否则不可能构成该罪。这就涉及财物持有（即侵占罪之持有）问题。对于侵占罪之财物持有，台湾学界存在管有说、事实及法律上的支配说、事实上支配说、处分可能状态说以及支配说等，台湾学者陈朴生先生赞同事实上支配说。［14］755我国学者对此无深入研究，综观各类教材，多采取事实及法律上的支配说，即只要对财物具有事实上或者法律上的支配力状态，就属于持有。事实上的支配，指行为人对物具有事实上的支配，不要求事实上握有该财物，法律上的支配指行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力。［4］781笔者赞成事实上的支配说。理由在于，如果将法律上的财物也理解成财物持有，会扩大打击面，不符合立法目的。如甲代为保管乙的财物，一日丙借走该财物，按照事实及法律上的支配说，甲、丙都持有财物。如果丙不愿意归还财物，则甲因为法律上持有该财物，而与事实持有该财物的丙一起构成侵占罪，这显然是不合理的。根据事实上的支配说，财物持有具有以下含义：其一，财物持有是一种对物的单纯的事实支配状态。其二，持有不要求行为人必须具有支配财物的意思，只要对支配财物有认识就足够了。例如，对于他人遗忘在自己家里的财物，行为人并没有要支配他人财物的意思。但是，在他人离开后，行为人认识到财物属于自己支配，就足以成立财物持有。其三，持有只能是直接的事实支配，不包括间接持有或者观念上的持有，持有还不能继承。其四，持有不受时间、场所限制，只要是直接、事实的支配，就足以成立持有。其五，持有的效果是使人和物发生关系，从而作为可能的归责根据，不涉及事实、权利推定，也不关系到使用、收益、返还请求权等。

2、占有型财物犯罪之财物持有与财物控制的界限

占有型财产犯罪之财物持有与财物控制主要区别如下：（1）性质不同。财物持有只存在于侵占罪之中，揭示的是直接的、事实的财物支配状态，从而作为可能的归责根据。财物持有既不决定行为的性质和方向，也不影响犯罪既遂与未遂的判断，却是成立侵占罪的前提条件。财物控制存在于所有占有型财产犯罪之中，体现的是将他人财物置于自己的实际控制之下，影响犯罪的未遂与既遂形态。（2）内容不同。财物持有通常仅指持有事实，不要求必须有持有意思，有时只要求行为人对支配财物有认识就可以了。持有事实通常是直接的、事实的，不包括法律上的间接持有或者观念上的持有，不能继承，也不受时间和地域的约束。财物控制包括控制意思和控制事实。控制意思指排除财物所有人或者占有人实际控制财物，并将财物置于自己实际控制之下的意思。控制事实指行为人实际的、事实的控制财物。控制事实并非唯一的、排他的，包括事实上的控制事实和法律上的间接控制或者观念上的控制，有时还受到时间和场所的制约。

注释：

①刑法上的持有有两种不同情形：一是持有型犯罪中的“持有”；二是侵占罪之财物持有。参见邓斌著：《持有犯研究》，吉林人民出版社2004年版，第30页。本文讨论的“占有型财产犯罪之财物持有”仅指侵占罪中的财物持有，不涉及持有犯之“持有”。

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【责任编辑：张惠】

On“Control of Property”in Property Crime of Possession

PENGWen-hua

(Kenneth WangSchool ofLaw,SoochowUniversity,Suzhou 215006,China)

Property crime of possession refers to the property crime which the offender’s subjective is for the purpose of illegal possession.Property control is accomplishment of the property crime of possession and it refers to the act of actual control on property and includes control means and facts of control.Property control has the characteristics of direct and indirect,concrete and abstract,time and regional etc.The possession of property refers to all property possession and its intention decides nature and direction of behavior which is the key to distinguish the property crime of possession from other property crimes.Property holding refers to the act of domination of the property in fact.The difference between property control and possession of property are in nature,content and main body.Property control and property holding are different both in nature and content.

property crime of possession;property control;possession of property;property holding

D917

A

1008-018X（2015）02-0053-06

2014-12-27

彭文华（1972-），男，江西新建人，苏州大学王健法学院教授，法学博士，博士后。