杜小卫

（西北政法大学 陕西西安 710063）

析商品房预售合同的法律性质

杜小卫

（西北政法大学 陕西西安 710063）

商品房预售合同作为商品房预售制度的核心内容，对其法律性质有各种不同的看法。本文在仔细分析了关于商品房销售合同的期货交易合同说、附期限交易合同说、委建合同说、预约合同说等几种观点后，认为商品房预售合同应是一种未来货预约买卖合同。

商品房预售；未来货；附期限合同；承揽合同

近年来，随着我国房地产市场的发展以及住房制度改革的深化，商品房预售已成为越来越普遍的房屋买卖形式。但是，由于预售合同履行的时间跨度大，不确定因素多，加之购房人在经济实力、信息掌握能力上处于明显的弱势地位，其权益极易受到侵害。越来越多的学者及司法实务界专家认为，仅依据我国现行法律中的买卖合同制度尚不足以充分保护预购人的利益。因此，我们有必要加强对商品房预售制度的研究，对商品房预售合同的法律性质进行探索，使商品房预售制度能在房屋交易市场上发挥最大的经济功能。

1 商品房预售合同的特征

商品房预售制度由香港立信置业公司于1954年首创，因其有效解决了建设资金不足的问题，这一售房方式推出后不久，其他房地产商就开始竟相效仿，并逐渐被引入到我国。商品房预售合同作为商品房预售制度的核心内容，是指取得商品房预售资格的商品房预售人在商品房还未竣工，房屋并未现实存在的情形下，与预购人约定在一定期限后，将竣工的房屋交付给预购人，预购人支付价金的不动产买卖合同[1]。

与现房销售相比，商品房预售合同具有以下几个方面的特征：①标的物的非现实性。商品预售合同订立时，标的物并非现实存在，双方只能在施工图上用轴列线标明预售房的位置、结构、面积等情况，此时房屋产权尚不存在。②履行的非即时性。在商品房预售合同订立时，仅预购人支付房价款，开发商并不于取得价款的同时转移房屋产权，而是于将来房屋竣工后交付房屋及转移产权。③内容的国家干预性。在进行商品房预售时，通常房屋尚未健成，买方认购商品房依据的仅是卖方经批准的设计图纸；预购方交付房款后，并不能即时取得房屋产权，享有的仅是一种请求权和将来获得利益的期待权。为了保护广大购房者的权益，国家对商品房的预售行为有较为严格的限制，如对房屋预售的条件、程序及预售款用途等方面均有特别规定。

2 商品房预售合同法律性质的不同观点

商品房预售合同作为商品房预售制度的核心内容，对其法律性质，学者历来存在着不同的看法，这些看法各有一定的合理性，但也存在一些问题，现分析如下：

（1）关于期货交易合同说[2]。在商品房预售中，房屋产权不是在交易成立时转移，而是在预售合同约定的将来某个日期转移。为此，很多人把商品房预售称为“房屋的期货交易”，以区别于现房买卖。而实际上，商品房预售合同与期货交易合同有着严格的区分：①商品房预售合同订立的目的，是房屋竣工后的产权转让。而期货交易的目的，是为了回避价格波动带来的风险，或为了进行投机获利，很少进行商品实物的转移。②商品房预售合同的主体一般是消费者，订立合同时买卖双方直接见面；而期货交易的主体，除了希望回避价格风险的生产者、经营者外，还有大量的投机者，买卖双方没有直接联系，是以经纪人和交易所为中介发生间接联系的。③商品房预售的对象是房屋这种商品；而期货交易的对象，是某种商品的标准化合约。

（2）关于附期限的远期交易合同说[3]。这种观点认为，在商品房预售合同中，预售双方当事人约定了一个期限，并把这个期限的到来作为房屋买卖权利与义务发生或消灭法律效力的根据。这明显不符合商品房预售合同的法理与实际的规定：①附期限合同的观点不能解释预购人在预售合同成立后、预售房屋产权转移前这段时间中支付房价款的行为。②如果合同订立后，预购人不支付房价款或开发商由于房价升高而不愿交付房屋，双方因合同附有期限而尚未生效，则双方当事人只能要求追究缔约过失责任，不能追究违约责任，这不利于保护预购人和开发商的利益，不利于交易的安全。

（3）关于委建合同说[4]。委建合同是指，一方当事人委托另一方当事人建设房屋并负担费用的合同。对于这种委建合同性质之争主要可集中到买卖与承揽两种。承揽合同中的建房合同与商品房预售合同虽有许多相似之处，但商品房预售合同并不符合承揽合同的特征：①承揽合同标的是为满足定作人的特殊需要，按照定作人的要求，由承揽人生产的具有特定性和专门用途的商品。而在商品房预售中，预售合同标的是开发商已经设计好的，预购人只有表示是否愿意购买的权利，并无使开发商按自己要求设计建设的权利。②承揽合同具有专属性，未经定作人同意，承揽人不得将自己接受的工作交由第三方完成。而商品房预售合同并不具有专属性。

（4）关于预约合同说[5]。预约合同是为订立本合同而签订的，预约合同当事人的义务就是订立本合同，违反预约合同而不订立本合同的应承担相应责任。而商品房预售合同不存在预约合同与本合同的划分，其本身就是一种商品房交易合同。

3 商品房预售合同的法律性质

在对通行的各种关于商品房预售合同的观点分析后，本文认为商品房预售合同应是一种未来货预约买卖合同。

（1）预售合同是一种买卖合同。台湾民法典关于“买卖”定义为“当事人约定一方移转财产权于他方，他方支付价金之契约”。由此可知：买卖是一种由双方当事人约定，一方转移财产权，一方支付价金之契约。商品房预售合同中，开发商享有收取房价款的权利和房屋竣工后将房屋产权如期转让于预购人的义务，预购人享有接受房屋产权的权利和向开发商支付房价款的义务。房屋预售合同签定之日，合同标的房屋并非现实存在，标的物的形成有一个过程，但双方的意图都在于竣工后转移房屋产权。因此，商品房预售合同的本质是买卖合同，预售合同有关付款、标的物交付、瑕疵担保、权利担保、风险责任的承担和违约责任等内容多与一般买卖合同相同。

（2）预售合同是一种未来货买卖合同。未来货买卖，即合同签订时，买卖标的物尚不存在，卖方在合同签订后按合同制造生产合同标的物。在买卖合同中，买卖之标的物无须现已存在，将来产生或制作之物品或将来发生之权利，亦得为买卖之标的物[6]。商品房预售合同中，预售的房屋实际上是尚未建成的建筑物，即在合同订立时房屋并非现实存在，为将来竣工之房屋。故预售合同也是一种未来货买卖合同。

（3）预售合同是一种预约买卖合同。预约买卖，亦称前金买卖，谓于出卖人移转权利前，卖受人先付价金之买卖。虽与买卖同时支付价金，而出卖人日后转移权利之买卖[6]。这种买卖从出卖人角度称预售，从买受人角度称订购。商品房预售中，房价的支付方式通常有一次性付款、分期付款及抵押贷款支付三种方式。在预售合同成立时，预购人先支付房价款，开发商于房屋竣工并履约日到来时转移房屋产权。显然，商品房预售合同应属于预约买卖合同。

[1]符启林.商品房预售法律制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002.

[2]范成山.建立期房抵押制度势在必行[J].经济与法，1995（5）.

[3]金 俭.析商品房预售合同[J].现代法学，1996（1）.

[4]田明星，姜晓春.房屋预售制度若干理论问题研究[J].中外法学，1996（5）.

[5]杨明刚.预售房屋合同探微[J].法学，1994（5）.

[6]史尚宽.债法各论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

D913

A

1673-0038（2015）48-0137-02

收稿日期：2015-11-10

杜小卫，西北政法大学讲师，研究方向为知识产权法学、经济法学。