田相夏 郑娴

《反家庭暴力法（草案）》的亮点与不足

田相夏 郑娴

2015年8月24日至29日召开的十二届全国人大常委会第十六次会议对《反家庭暴力法（草案）》（以下简称草案）进行了初次审议，该草案已在中国人大网公布，并向社会公开征求意见。如何理性审视当前的草案样本，全面认识草案的科学性、前瞻性和可操作性，笔者通过梳理学习，简单谈几点自己的经验体会，求教于方家。

一、草案的亮点

草案经过起草到广泛征求意见，数易其稿，其中坎坷自不待言，当前草案不但规定了家庭暴力的预防、处置等传统倡导性条款，更有人身安全保护令等制度创新。总体而言，草案亮点较多，笔者简单试举三例。

（一）依靠法律制止家暴

近年来，家庭暴力呈高发态势是不争的事实。反家庭暴力是一项系统工程，既需要被害人的主动“自曝家丑”，更需要全社会形成反家暴的良好氛围。在法治时代，法律和法治才是应对家暴最有力、最有效的“核武器”，才是家庭暴力受害者最可靠的“保护神”。现在，草案将此前分散于不同法律、规定和司法解释、地方法规中的相关内容，借鉴和吸收了近年来西方国家与国内反家暴卓有成效的做法和经验，这对形成反家庭暴力的整体单项法律有着重要作用，是完善社会主义法律体系的重要举措。总体来说，本次反家暴立法兼顾操作性与前瞻性，既体现了教育惩治与人权保障并重的理念，反映了具有中国特色的社会核心价值体系，也体现了中国特色与世界潮流并重的理念，实事求是，符合国情。

（二）提升了反家暴规制的层级

与社会救助、社会保险一样，反家暴法属于社会法范畴，对于社会法而言，通常都会涉及到若干个职能部门与相关法律法规。经验表明，如果没有中央统一权威的法律进行总体统筹，通过分散的法规或规章进行规制，协调各相关部门的工作职责与权限，反家庭暴力往往很难取得预期效果。通过制定草案，肯定全国已有的二十多部地方反家暴条例的工作成果，吸收各地方反家暴实践中的经验和做法，并上升为法律规定，将反家暴纳入法治化轨道，不但有助于鼓励地方先试先行的反家暴工作积极性，同时法律的规定有助于规范当前反家暴工作中遇到的部门协调困境与操作问题，对于整合资源，发挥更大功效，无疑起着事半功倍的效果。

（三）吸收了反家暴的成熟经验

作为一项完整的法律规定，反家暴法可谓亮点多多，不但在于法律层级的提升，更在于法律内容的更新。我们看到，通过借鉴西方国家比较成熟的民事保护令制度，同时也是在总结国内人身保护令制度成熟经验做法基础上，草案规定人身保护令制度，对受害人进行人身保护，有助于克服当前法律侧重事后惩罚轻预防、轻事前干预的防范措施，改变了对家暴被害人单纯的事后处罚等补救手段，在一定程度上强化了家庭暴力的司法干预力度，从而将私事变成公事，将家事变成国事，对于弥补立法的空白，有着深远的价值。

二、草案的不足

草案共分六章三十二个条文，全文共2300余字。草案对于防治家庭暴力的价值不言而喻，但应看到，作为社会法的法律条文前瞻性与操作性本身就值得我们好好思考，更不用说当前草案的规定在基本原则、具体内容都有值得完善与推敲之处。

（一）草案规定的结构不甚完整

从现有的草案规定来看，共分为总则、预防、处置、具体制度、法律责任、附则等章节。我们认为，当前的立法草案采取了比较中庸的法律规定，即草案尽可能做到规制全面，吸收发达国家与国内比较成熟的实践。然而，尽管想做到面面俱到，对比国外与国内某些省市的反家暴立法，草案并没有针对家庭暴力形成教育、矫治、惩戒相结合的家庭暴力的综合法律系统。相较于同属于社会法范畴的《未成年人保护法》等法律，草案虽规定“反家暴工作遵循预防为主、教育与惩处相结合的原则”，但草案关于教育的规定没有形成单独章节，只是蜻蜓点水地将教育监督融合在预防之中，这在一定程度上忽视了家庭暴力发生成员之间的亲密性与关系性等特性。其次，值得注意的是，草案虽然重视了政府在反家暴工作中的职责，但却忽视了反家庭暴力法的社会法属性，“有意”忽视了社会组织在预防、介入家暴的专业特性，没有形成司法干预、行政干预、社会干预相互协调的工作体系。

（二）草案对核心概念规定过于笼统

为了回避矛盾，减小争议，草案对一些具体制度的规定也采取了鸵鸟综合征的做法。比如，草案对于家庭暴力这一核心概念的规定采取了简单粗暴的方法。相较于原来几版对于家庭暴力概念的明确规定，草案通过规定“家庭暴力是指以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由等方式，对家庭成员实施的侵害行为”。不但对精神暴力、性暴力等暴力行为方式未予以回应，更通过“家庭成员”简单谢绝了具有恋爱、同居等事实关系群体的规制。我们认为，作为一部反家暴的基本法律，基于立法技术与立法水平等客观原因，草案的规定存在争议属于正常现象，但草案对于问题采取主动回避、视若无睹的态度，不利于法律的落实与取得预期效果，无助于问题的有效解决。另外，通过草案规定，我们可以发现立法技术不甚成熟，比如草案对于48小时是否受理人身保护令的规定，没有考虑法院立案、材料审核、证据收集、案件受理等诉讼流程所需时间，在当前司法改革案多人少的背景下，容易导致司法部门产生负面情绪。

（三）草案的内容急需扩容

毋庸置疑，法律的规定宜简单明确，但囿于立法水平与立法技术，鲜有法律能够处理好法律的全面规范性与具体操作性之间的矛盾，草案也不例外。相对于前面几稿，立法部门对于草案的规定也力求精简，在删除冗余部分的同时，许多内容规定也成为附随的牺牲品，这给实务部门具体开展反家暴工作带来一定难度。具体而言，首先，总则部分，草案规定的原则过于抽象，缺乏关于尊重被害人意愿，对于老年人、未成年人等特殊群体家暴的处理原则；草案关于共同责任的原则未借鉴吸收相关社会法的立法经验与教训，未对共同责任予以细化与明确。其次，预防与处置部分，草案对于当前试行比较好的政府购买服务、社会组织介入、媒体组织等对于宣传教育、制止家暴比较强有力的举措未进行规制；草案对于“家庭教育”之内容急需突破限于监护人对于未成年人的教育内涵，需要对其上升为广义解释；草案关于证据的规制方面，应考虑家暴主体之间的特殊性，很难对证据开展有效收集，应突破当前列举式证据的规定。在保护令环节，应该突破保护令限于人身等内容，对财产亦予以适用；同时对其他比较成熟的令状制度应予以借鉴和规制。

三、草案的几点完善建议

由于草案的规定存在诸多问题，限于篇章结构，由于家庭暴力、家庭教育等概念界定关系到整部法律的定位，同时人身保护令制度的设置又是本法最大一个亮点。笔者尝试通过对于草案核心概念与核心制度的规范提供完善建议，以此对映射相关制度的改进。

（一）关于家庭暴力的界定问题

家庭暴力是一个涵义广泛的概念，类似于文化的概念，比较宽泛，不同的文化、制度、个体主观体验下可能会有不完全一致的理解。对家庭暴力概念的界定，不仅反映了立法者对家庭暴力本质属性的认识，也直接决定了反家庭暴力法的适用范围。我们认为，家庭暴力是本法核心的问题所在，草案应对家庭暴力进行概念界定，对于家庭暴力内涵与外延的界定，即便有争议，也应该正面回应问题，不应该回避问题。因此制订家庭暴力防治法时必须全面考虑各种因素，合理界定家庭暴力的内涵与外延，从而框定本法的范围。姚建龙教授在2015年9月上海市法学会与上海市妇联联合召开的《反家庭暴力法（草案）》座谈会上提出，对于家庭暴力的界定采取了上述“家庭”与“暴力”分别解释的综合方法。我们综合比较司法部门与学者的观点，对于家庭暴力的概念，认为对家庭暴力概念应该分两步走：对于“家庭”的界定采取宜细不宜粗的明确规定（不但规定基于血缘、婚姻、扶养等关系的家庭，对于基于同居、恋爱等事实上处于控制关系的“家庭”也应予以涉及）；对于“暴力”的界定采取宜粗不宜细的抽象规定（暴力的方式比较多元，宜抽象为肢体暴力、精神暴力、性暴力等暴力行为方式）。

（二）关于“家庭教育”的解读问题

我们认为，应该将“家庭教育”的内涵采取广义解释。家庭教育不但指监护人对未成年人的家庭教育，也应该包含夫妻之间的教育；同时，预防家庭暴力应该更加具有儿童视角。犯罪学中的社会学习理论认为，犯罪是习得的，特别是与其关系密切的人。实证数据也佐证了这一结论：目击家庭暴力是将暴力行为由一代传到下一代的最危险因素。目击家庭暴力的孩子常会表现出情绪和行为上的异常，诸如自悲、做恶梦、自责，并容易对同伴、家庭成员采取攻击行为，破坏财物。目击家庭暴力的男孩长大后对其伴侣和子女施暴的可能性要比女孩高两倍。因此建议在立法中规定预防条款，一方面加强宣传与倡导，转变社会观念，开展常规性的教育培训，设立社区早期筛查系统，预防轻微的家庭暴力行为；另一方面规定对家庭履行监护职责的支持和帮助措施，对家庭提供相关支持服务，消除严重的或反复发生的家庭暴力危险因素。建议对未成年人的家庭暴力预防进行单独设条并予以细化。

（三）关于人身保护令制度的完善问题

2015年9月，上海市法学会与上海市妇联联合召开了《反家庭暴力法（草案）》座谈会，与会者一致认为，本法最亮点的规定是人身保护令具有突破性价值，但作为制度本身，其存在的问题也值得关注和细化。

1.关于申请人身保护令的主体。家庭暴力属于社会法范畴，并非严格意义上的规范性法律。鉴于当前单亲、核心家庭的增多，为了尽量避免家庭暴力的发生，保护被害人的人身安全，对实施申请人身保护令的主体限于本人、近亲属的规定应该予以扩大，应该赋予“有关单位或个人”为申请主体。同时二十三条第二款关于近亲属以本人名义代为申请在司法操作中可能遭遇“需要委托书等授权”的问题，不利于对被害人权益的维护。

2.关于人身保护令制度管辖问题。从司法实践看，有时居住地的核实存在困难，考虑到家暴发生在外来人口、流动人口群体中比重更大，单纯规定居住地法院管辖会带来操作上的障碍；对于法院的审查很难实行，应该本着方便快捷原则，将管辖地采取广义规定。即管辖地应也包括申请人或被申请人的居住地、经常居住地、家庭暴力发生地和庇护所所在地基层法院。

3.关于作出人身保护令的条件与方式。《立法法》对于法条规定的要求是立法应该明确、具有可操作性、可执行性。《草案》规定关于作出人身保护令的条件规定过于抽象与主观，应该对“条件”予以明确和细化。比如对于“面临家庭暴力的现实危险”的规定过于主观，如何审查，如何评估和认定具有现实困难，这都给司法实务部门的操作带了很大的困境。为了降低此项认定的难度，同时考虑到申请保护令的上述几项条件，为保持法条之间的协调，建议将“或面临家庭暴力的现实危险”这一弹性规定删除。同时，考虑到尊重被害人权益保护为原则，应该规定将申请方式更加方便运用。建议申请人身保护令应以口头为原则，书面为例外。

4. 关于人身安全保护令作出的时间。人民法院做出人身安全保护令需要搜集相关材料，并传唤当事人等开展立案、调查、核实证据等诉讼流程，因此48小时内作出人身安全保护令给司法实务部门的具体操作带来比较大的操作性难题。建议可以将人身保护令进行简单分类，根据不同级别保护令，采取不同的时间规定和处置策略。如设置紧急人身安全保护令和通常人身安全保护令：对于人民法院正在处置中的离婚诉讼中发生的家庭暴力，或公安机关已介入处置的发生家庭暴力的紧急情况，可以在48小时内做出紧急人身安全保护令；对于通常人身安全保护令则可以放宽时间限制，如规定为五个工作日或七个工作日。

5.关于人身保护令的具体举措问题。美国大法官霍姆斯曾说，法律的生命不在于逻辑而在于经验。法律的规定应该评估社会实际，建立在深刻认清社会现实基础之上。草案二十八条设置了人身保护令的四项具体举措，其中第三款规定了“责令被申请人迁出住所”等规定，责令相关人员迁出住所后，被申请人该往何处去？这关系到法律规定能否执行、如何执行的问题。即人身保护令的后续支持系统与配套系统的问题。建议该条规定与临时救助住所统筹考虑。

6.关于人身保护令的申请撤销问题。对于人身保护令的规定应该完整。即规定人身保护令作出后，如何撤销人身保护令，其具体操作问题。这需要对施暴者进行评估、教育、家庭效果改善等一系列因素。应该考虑部门机关职能的协调问题。人身保护令作出后，应该抄送相关职能部门，如城乡基层组织、公安机关、社工组织等相关部门或团体。

（田相夏，西南政法大学博士生、上海市未成年人法研究会副秘书长。郑娴，上海市杨浦区人民检察院。）