胡启忠+秦正发

〔摘要〕 “放贷型高利贷”是1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中禁止的非法发放贷款行为，情节严重者契合刑法第225条第4项的文义射程，司法对其入罪于法有据。否定者未作“个贷型高利贷”与“放贷型高利贷”区分，全盘否定民间高利贷入罪司法的合法性不能成立。“放贷型高利贷”的入罪标准（情节严重）可根据“同类解释规则”，参照同级事项的“非法经营证券、期货、保险业务”把握，升格标准（情节特别严重）可依“情节严重”起点数额的5倍确定。

〔关键词〕 高利贷入罪;个贷型高利贷;放贷型高利贷;司法边界

〔中图分类号〕DF623 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2014）01-0079-07

①1998年7月至2002年9月，涂某、胡某为牟取非法利益，冒用某银行武汉市某支行名义，或以某区工商联互助基金会及个人名义，向数百家单位和个人出借资金共计907万元，并按月息2.5%、超期月息9%的方式计息，从中获利共计143万元。2004年2月11日，武汉市江汉区人民法院对涂某、胡某以非法经营罪分别判处涂某有期徒刑5年、罚金200万元，胡某有期徒刑3年、罚金120万元。2004年6月15日，武汉市中级人民法院终审维持非法经营罪罪名，改判涂某有期徒刑3年，改判胡某有期徒刑2年，缓刑3年。参见徐恺《借贷者涂××非法经营罪，民企资金链紧绷谁之过》，载《二十一世纪经济报道》，2004年7月17日。

〔基金项目〕国家社会科学基金项目“非法集资刑法应对的理论与实践”（13BFX063）;教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“民间借贷与非法集资风险防范法律问题研究”（12JD038）;中央高校基本科研业务费专项项目“民间高利贷司法入罪的正当性及其边界研究”（JBK130950）

〔作者简介〕胡启忠，西南财经大学法学院教授，博士生导师;

秦正发，西南财经大学法学院博士研究生，四川成都 611130。

一、问题的提出

民间高利贷是指民间借贷中超过国家规定上限利率的放款。在我国司法中，民间高利贷以非法经营罪入罪始于2004年武汉市江汉区涂某、胡某案。①2008年金融危机之后，见诸公开报道的案例屡见不鲜，且有愈演愈烈之势。 现在，民间高利贷入罪的实践逻辑在继续演绎，然而这面临着如下的问题需要回应或解决。

问题一：民间高利贷入罪合法吗？随着实践逻辑的不断展开，民间高利贷入罪现象引起了社会的广泛关注，同时也招致不少学者的诘难，认为这不合法。如有学者认为：“在现有法律框架下，民间高利贷因不违反任何法律与行政法规而不具有构成非法经营罪的非法性要件。”^〔1〕又如有学者认为：“民间高利贷以非法经营罪入罪反映了刑事司法中行政权、司法权对立法权的侵蚀与反动，从根本上来说是对罪刑法定原则的极大破坏。”^〔2〕持相同或相似观点的学者还有赵长青教授、万国海教授等。对于这种诘难，需要明确回应。

问题二：民间高利贷之入罪边界何在？ 即使肯定民间高利贷入罪的合法性，其入罪的边界（或称门槛）也是有待确定的。这实际是根据刑法第225条的规定，如何把握其“情节严重”的问题。从实践看，各地对此把握不一。为了方便讨论，这里就选择全国各地已生效的几个典型案例（仅限于法院单一就高利放贷作出的判决）进行列表比较。

从上表看出，除了重庆陈某案和四川泸州何某案的量刑在刑法第225条规定的第二量刑幅度（5年以上有期徒刑）外，其他都在第一量刑幅度（5年以下有期徒刑），对应着刑法第225条的“情节严重”。判决的意味是：江苏无锡郑某、王某案向10人发放高利贷16.5万元、违法所得7.7050万元是“情节严重”，而其他放贷最低315万元、最高2004.32万元，获利最低60多万元、最高800多万元也是“情节严重”。差距如此之大，却同样是“情节严重”。而且从江苏无锡郑某案与山东日照陈某等案的量刑比较看，二者量刑差距不大（前者最高为有期徒刑1年6个月，后者最高为有期徒刑3年），这意味着高利放贷16.5万元、违法所得7.7050万元与高利放贷2004.32万元、获利808.2694万元之间，“情节严重”的程度差别不大。这产生的问题是：“情节严重”的上下边界不明，这是不能不解决的问题。

 问题三：民间高利贷犯罪之轻重罪边界何在？从上表我们还能看出另一个问题，在民间高利贷入罪的语境下，轻重罪的边界在哪里。对应刑法第225条的规定，这是“情节严重”与“情节特别严重”之间的边界问题。表中的四川泸州何某案判处有期徒刑7年6个月，是在刑法第225条规定的第二量刑幅度（5年以上有期徒刑）之内，意味着审理法院对于何某的行为是以该条的“情节特别严重”认定的。但是，山东日照陈某案，无论从发放高利贷的次数、数额还是从中获利，都比四川泸州何某案高，但是审理法院对犯罪行为人判处的刑罚远比何某低。该案最高被判有期徒刑3年，是在第一量刑幅度（5年以下有期徒刑）之内，说明审理法院对其是以该条的“情节严重”而不是“情节特别严重”认定的。比较两案不难发现，犯罪基本事实与对于犯罪情节的认定出现了颠倒。表面上，这反映的是量刑不统一的问题，实质上，是反映“情节严重”与“情节特别严重”或者说轻罪与重罪的区分边界不明的问题。这同样是不能不解决的问题。

二、民间高利贷入罪之合法性论辩

我国司法仅对民间“放贷型高利贷”入罪，其法律逻辑是：“放贷型高利贷”是国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（1998年，下称“国务院《办法》”）中禁止的非法发放贷款行为，从属于非法金融业务活动，进而从属于非法经营行为，情节严重者契合刑法第225条第4项所蕴含的文义射程，故以非法经营罪论处。在后面的论辩中我们将述其理由。

总体观察，否定者否定民间高利贷入罪合法性的重要理由有四：其一，民间高利贷不在国务院《办法》禁止之列。如有学者认为，《办法》未就民间高利贷行为做出明文禁止。^〔3〕其二，国务院《办法》中所规定的“非法发放贷款”的行为主体仅是非法金融机构。如有否定者认为：《办法》中所规定的“非法发放贷款”，其前提条件是擅自设立金融机构，再以擅自设立的金融机构的名义对外发放贷款，自然人之间、单位之间的有息借贷是经常发生的，这并不需要金融监管机构的批准，也不违法。^〔4〕其三，中国人民银行办公厅在《批复》中就“非法发放贷款行为”的解释属无权解释。如有否定者认为，《办法》是国务院出台的行政法规，只有国务院本身及其授权的机构才有解释的权力，中国人民银行及其办公厅均无解释权。因此，央行《批复》中就“非法发放贷款”的解释属无权解释，民间高利贷不属于“非法金融业务活动”。^〔5〕其四，将民间高利贷行为按非法经营罪定罪处罚无据，有违罪刑法定原则。如有否定者认为：“我国刑法和司法解释都没有把民间借贷中的高利息行为规定为非法经营罪，所以，有的地方将民间高利贷行为按非法经营罪定罪处罚，既没有立法上的依据，也没有司法解释的依据。”^〔6〕下面将针对这些理由逐一论辩。

论辩一：民间高利贷是否在国务院《办法》禁止之列？如前所述，否定者认为“否”。我们认为“个贷型高利贷”“否”，“放贷型高利贷”“是”。

改革开放后，“高利贷”现象在我国民间广为存在，但在现行官方法律文件中长期无明确的概念界定。2001年4月4日《中国人民银行办公厅关于高利贷认定标准问题的函》（银办函[2001]182号）第一次使用并界定了高利贷概念，现在通常所指的“民间高利贷”是指民间借贷中存在的利率“超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍”的放贷行为。2001年4月26日的“央行《批复》”将民间高利贷分为两种：一种是“民间个人借贷”中的高利贷（第1条，下称“个贷型高利贷”），另一种是非法发放贷款中的高利贷（第2条，下称“放贷型高利贷”）。对于前者，央行《批复》的界定是：“民间个人借贷应是个人之间因生产、生活需要的一种资金调剂行为，即个人以其本人合法收入的自有资金出借给另一特定的个人，目的是帮助解决借入人一时的生产、生活需要，出借人为此获取一定利息回报，但出借人一般并不将此作为经常性的牟利手段。若利率超过最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中规定的银行同类贷款利率的4倍，超出部分的利息不予保护，但行为性质仍为民间个人借贷，而不是《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中所指的非法发放贷款。” 对于后者，央行《批复》的解释是：“未经金融监管部门批准，以营利为目的，向不特定的对象出借资金，以此牟取高额非法收入的行为。”“行为主体可以是单位，亦可以是个人”，“其行为特点是未经有权部门批准、没有合法的经营金融业务资格，经常性地向不特定的单位或个人出借资金，出借款项一般笔数多、累计金额大，多个借贷行为累计持续时间较长，客观上已形成一种非法金融业务活动。”同时该解释并未限制借贷资金来源。很显然，“个贷型高利贷”不在国务院《办法》禁止之列，“放贷型高利贷”则为国务院《办法》所禁止。

分析前述案例不难看出，我国民间高利贷入罪的行为均有央行《批复》描述的“放贷型高利贷”特征，即没有放贷主体资格，放贷对象为不特定社会公众，以“牟取高额非法收入”为目的，经常性高利贷（即出借“笔数多”，“累计持续时间较长”，“客观上已形成一种非法金融业务活动”）。 也就是说，这些行为是“放贷型高利贷”行为，是国务院 《办法》禁止的“非法发放贷款”行为，属于“一种非法金融业务活动”。这意味着，我国民间高利贷入罪对象仅是“放贷型高利贷”，不存在“个贷型高利贷”入罪的问题。

然而，否定者在对民间高利贷界定时，却未区分“个贷型高利贷”与“放贷型高利贷”。如刘伟研究员认为：“我们一般将民间高利贷界定为发生在自然人与自然人之间以及自然人与单位之间的借贷利率超过了银行同期贷款利率4倍的情况。”^〔7〕有的对高利贷根本未予定义，更不用说区分不同类型的“高利贷”了。如万国海教授以“高利贷行为在本质上是一种民间借贷行为”一笔带过。^〔8〕

使用不加区别的民间高利贷概念的否定者，在阐述否定理由时往往暗指“个贷型高利贷”而非“放贷型高利贷”。如有人认为，国务院《办法》并未就民间高利贷行为作出明文禁止规定，民间借贷不存在需要中国人民银行批准的问题，民间高利贷不属于“未经中国人民银行批准”擅自从事的“非法金融业务活动”，因而不在该《办法》禁止之列。^〔9〕这里所指的正是“个贷型高利贷” 。因为只有“个贷型高利贷”才不存在需要批准和国务院《办法》禁止的问题，“放贷型高利贷”则是国务院《办法》中规定的“非法发放贷款”行为，是被禁止的。很明显，他们没有切中司法现实——被入罪对象是“放贷型高利贷”，实际是在以“个贷型高利贷”的不被禁止说明全部民间高利贷不被禁止。在逻辑上不是以偏概全，就是通过模糊概念偷换概念。否定者脱离司法现实，一概否定我国民间高利贷入罪的合法性，难以服人。

论辩二：非法发放贷款行为主体是否仅限非法金融机构？否定者认为“是”（见前述），我们认为“否”。

研读国务院《办法》不难发现，其一，从《办法》的名称和整个行文看，目的是取缔“非法金融机构”和“非法金融业务活动”，而不是取缔“非法金融机构的非法金融业务活动”。其二，从“非法金融机构”与“非法金融业务活动”的关系看，二者是两个有联系但是并非不可分的问题。“非法金融业务活动”可以由“非法金融机构”所为，也可以由其他主体所为。因此，《办法》中“非法金融业务活动”的行为主体并不意味着仅仅是非法金融机构，而是意味着可以包括但不限于“非法金融机构”。其三，《办法》第3条是对“非法金融机构”的界定但未界定“非法金融活动”，《办法》第4条是对“非法金融业务活动”的界定，而未限制行为主体，这也说明“非法金融业务活动”可以由“非法金融机构”所为，也可以由其他主体所为。《办法》第3条与第4条之间没有“非法金融业务活动”只能是“非法金融机构”所为的逻辑关系。因此，从《办法》的规定得不出否定者的结论。

论辩三：央行《批复》的解释是否为有权解释？否定者认为“否”（见前述），我们认为“是”。

就中国人民银行的职能来看，中国人民银行作为国务院《办法》执行之主管部门，对于《办法》显然具有执法解释权。无论是1995年的《中国人民银行法》，还是2003年修订后的《中国人民银行法》，第4条都规定了中国人民银行的职责，其中包括“国务院规定的”职责。中国人民银行对《办法》进行执法解释，正是行使“国务院规定的”职责。1999年5月10日《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》（国办发[1999]43号）第2条规定：“凡属于行政工作中具体应用行政法规的问题，有关行政主管部门在职权范围内能够解释的，由其负责解释。”由此，中国人民银行作为《办法》执行之主管部门，在执行《办法》的行政工作中对于具体应用《办法》中规定的“非法发放贷款”行为显然具有执法解释权。因此本文所涉的中国人民银行办公厅《批复》代表了中国人民银行，其“放贷型高利贷”是“《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中所指的非法发放贷款行为”的解释应当看作中国人民银行的执法解释，是有权解释。该解释的内容是国务院《办法》内容的引申，具有“国家规定”的属性和实践遵循的效力。否定者称《批复》的解释属无权解释不能成立。进而也印证了前述否定者笼统说民间高利贷“不在该《办法》禁止之列”、“不违法”不能成立，因为根据《批复》的解释，“放贷型高利贷”是《办法》所禁止的。

论辩四：民间高利贷司法入罪有无法律根据？否定者认为“无”（见前述），我们认为“有”。

从绝对明确的罪刑法定讲，刑法及相关司法解释的确无刑事处罚民间高利贷的明确规定，而且这可以成为反对民间高利贷入罪的理由。但从我国相对明确的罪刑法定立法现实讲，这不足以成为否定民间高利贷入罪合法性的理由。因为无明确规定并不意味着没有可以适用的规定。

刑法第225条对于非法经营行为的规定采用了“例示法”之立法技术。“‘例示法是概括条款与个案列举法的一种结合，很明显地也是以类推的方法来加以操作;立法者只针对犯罪的‘特殊重大情形举出一些例子，并且赋予法官对此类的或类似的案件同样课以刑罚的任务。”^〔10〕刑法第225条在第1、2、3项列举了三种行为方式之后，于第4项兜底规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，这是“例示法”立法技术之运用。“例示法”之“兜底条款”乃立法者刻意为之，旨在避免犯罪者逃避法律制裁，体现了刑法的相对明确性特点。对“兜底条款”之适用，需采体系解释方法，遵守“同类解释规则”，“即当刑法语词含义不清时，对于附随于确定性语词以后的总括性语词的含义，应当根据确定性语词所涉及的同类或者同级事项予以确定。”^〔11〕这不同于罪刑法定原则所禁止的类推，后者是无“兜底条款”约束而“超法律”比照“列举事项”适用。从既有的实践来看，除通过刑法相关条文、立法机关的决定或刑法修正案等方式外，“通过司法解释对刑法的兜底条款加以明确，是具有中国特色的刑法明确性问题的解决之道。”^〔12〕所以，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”多以司法解释方式予以续造。但这并不排斥法官适用解释续造。正如有学者所言：“刑事司法中许多具体问题本来属于法官对刑法规范的解释问题，没有必要报请最高人民法院、最高人民检察院作司法解释。”^〔13〕

情节严重的“放贷型高利贷”能否构成“非法经营罪”，实际上可归结为该类行为是否在刑法第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的“文义射程”之内的问题。“放贷型高利贷”作为国务院《办法》中禁止的非法发放贷款行为，在性质上与刑法第225条第3项规定的“非法经营证券、期货、保险业务”是同类事项（非法金融业务活动）之下的同级事项。在更高层面上，同属于刑法第225条规定的非法经营行为。因此，情节严重的“放贷型高利贷”在“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的“文义射程”之内。如此，虽然刑法及相关司法解释并无处罚民间高利贷的明确规定，但是刑法第225条的第4项兜底规定可以适用于情节严重的“放贷型高利贷”，对其以非法经营罪入罪具有合法性。

综上所述，民间高利贷入罪的对象仅是“放贷型高利贷”，它作为国务院《办法》禁止的非法发放贷款行为，从属于非法金融业务活动，情节严重的“放贷型高利贷”契合刑法第225条第4项所蕴含的射程，对其入罪不存在合法性障碍。否定者因未作“个贷型高利贷”与“放贷型高利贷”区分而未正确把握入罪对象，在此基础上一概否定民间高利贷入罪的合法性不能成立。

三、民间高利贷入罪之司法边界厘定

对于民间高利贷需要研究的，不是笼统讨论所有高利贷是否可以入罪的问题，而是在现有法律资源范围内，具体讨论对于“放贷型高利贷”在司法中如何确定定罪量刑标准的问题，亦即其入罪、轻罪与重罪的边界问题。

（一）民间高利贷之入罪边界厘定

 因民间高利贷入罪只针对“放贷型高利贷”而不包括“个贷型高利贷”，该问题实际为如何认定“放贷型高利贷”及其“情节严重”的问题。

1.“放贷型高利贷”的认定。根据央行《批复》第1、2条的解释，这可从“放贷型高利贷”与“个贷型高利贷”严格区分的基础上进行认定。

其一，从出借资金对象看，“放贷型高利贷”的出借对象是社会不特定对象，具有公众性。“社会不特定对象”意味着是一个开放的陌生人社会系统。在这个系统中，借贷者一般与放贷者并无血缘、学缘、地缘和业缘等纽带关系。放贷者的出借愿望通常通过一定的宣传手段（口口相传、发布广告等等）向社会公众透露。例如，前文日照陈某等案中，陈某、魏某雇佣姜某等四人对外发布小额贷款广告。“个贷型高利贷”则是一种人格化的资金调剂，借贷双方通常彼此熟知，出借对象较为狭窄和特定。

其二，从行为性质看，“放贷型高利贷”具有行政违法性和非法经营性。其行政违法性体现在违反国务院《办法》的禁止性规定，没有放贷主体资格却仍然为之。其非法经营性体现在：（1）行为目的的营利性，即以出借资金“牟取高额非法收入”为目的;（2）行为表现的经常性，即出借“笔数多”，“累计持续时间较长”，“客观上已形成一种非法金融业务活动”。 “个贷型高利贷”相反，不违反国务院《办法》的禁止性规定，目的是帮助解决借入人一时的生产、生活需要。出借人为此虽然获取高利息回报，但没有将此作为经常性牟利手段的目的。因此，出借资金一般具有偶发性、出借笔数少、累积金额小，客观上没有形成一种非法金融业务活动。

其三，从行为的社会影响看，“放贷型高利贷”因“客观上已形成一种非法金融业务活动”， 对于金融秩序具有较大的破坏力，足以影响国家通过金融手段进行有效的宏观调控。而且，对于社会产生的次生影响大。“个贷型高利贷”相反，客观上不形成一种非法金融业务活动，对金融秩序和社会秩序的影响小，尤其对于金融秩序没有大的破坏力，不弥增金融风险，不足以影响国家通过金融手段进行有效的宏观调控。

2.“放贷型高利贷”“情节严重”的确定。对“放贷型高利贷”以非法经营罪论处仍然应当有“情节严重”的门槛，然而对于“情节严重”的认定既无法律的明确规定可依，又无司法解释的明确规定为据，在司法中只能通过论理解释予以确定。其解释路径可以有二：一是根据最高人民检察院、公安部2010年5月7日联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下称“《追诉标准》”）第79条第8项对“其他非法经营行为”兜底规定的追诉标准予以确定，因为“放贷型高利贷”在“其他非法经营行为”之内。二是参考非法经营证券、期货、保险业务的追诉标准确定，因为“放贷型高利贷”与非法经营证券、期货、保险业务是“同类事项”（非法金融活动）之下的“同级事项”。

由于“放贷型高利贷”是非法发放贷款行为，与非法经营证券、期货、保险业务具有“同级事项”关系，“同类”于非法金融活动。相较于“放贷型高利贷”与“其他非法经营行为”之间的比较，“放贷型高利贷”与非法经营证券、期货、保险业务之间具有更强的可比性和相似性。因此在理论上选择第二种解释路径更具妥当性，而且符合“同类解释规则”的要求。如此，认定“放贷型高利贷”的“情节严重”，可以主要参照“同级事项”的非法经营证券、期货、保险业务的追诉标准，并结合《追诉标准》第79条第8项的规定确定。具体说，在相关司法解释未出台的情况下，对于“放贷型高利贷”“情节严重”的判断可以这样掌握：无论单位还是个人，具有下列情形之一的可以追究刑事责任：（1）非法放贷数额在30万元以上的;（2）违法所得数额在5万元以上的;（3）虽未达到上述数额标准，但两年内因非法放贷行为受过2次以上行政处罚，又进行非法放贷行为的。

从现已公开报道的“放贷型高利贷”入罪案件看，所涉非法放贷数额或违法所得数额皆不低于我们上述提出的底限标准（见前表），即使非法放贷数额或违法所得数额最小的江苏无锡郑某案也如此。这可以说与第二种而不是第一种解释路径更加接近。这些案例是否说明，司法部门对于“放贷型高利贷”的“情节严重”实际上设定了内部门槛，而这个门槛就是主要参照非法经营证券、期货、保险业务的追诉标准设定的，我们不妄下断言。

（二）民间高利贷犯罪之轻重罪边界厘定

我国刑法第225条就非法经营罪的法定刑设置了两个档次，“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”;“情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”。二者比较，“情节严重的”是轻罪，“情节特别严重的”是重罪。在刑罚适用时，一般情况下必须区分“情节严重”与“情节特别严重”，分别按照这两个档次的法定刑裁量。

非法经营罪主要是数额犯，非法经营数额或违法所得数额通常是衡量行为社会危害性的标准，当然亦是厘定“放贷型高利贷”型非法经营罪轻罪与重罪边界的重要标准。诚如有学者所言：“我国刑法不仅把一定的数额作为区分罪与非罪的基础，而且也把数额的大小作为区分轻罪与重罪的根据。”“刑法在经济犯罪中规定的‘情节特别严重一语，无疑含有‘数额特别巨大的意思。”^〔14〕然而，有关非法经营罪的司法解释对不同类型行为的数额，有的既规定了“情节严重”的起点，又规定了“情节特别严重”的起点，有的则只规定了“情节严重”的起点而未规定“情节特别严重”的起点。前者如有关非法经营非法出版物、电信业务、烟草专卖品等，后者如非法经营证券、期货、保险业务等。对于后者的解决办法，一般是参照前者规定的原理，按照一定的数量比例关系确定“情节特别严重”的起点数额标准，对于“放贷型高利贷”也应如此。

我国非法经营罪的相关司法解释对于不同的非法经营行为，还规定了不同的“情节严重”与“情节特别严重”之间的起点数额比例关系。例如，经营非法出版物的，经营数额在5万元至10万以上属“情节严重”，经营数额在15万元至30万元以上属“情节特别严重”，后者数量为前者的3倍。再如，非法经营烟草专卖品的，经营数额在5万元以上属“情节严重”，而25万元以上则为“情节特别严重”，后者数量为前者的5倍。

前述“放贷型高利贷”“情节严重”的标准主要参照非法经营证券、期货、保险业务的“情节严重”确定，同理，“放贷型高利贷”“情节特别严重”的标准也可以参照非法经营证券、期货、保险业务的“情节特别严重”确定。但是，由于相关司法解释没有规定非法经营证券、期货、保险业务“情节特别严重”的标准，我们只能选择一个可行的数量关系确定。又由于“放贷型高利贷”在实践中放贷数额常达至上百万元或违法所得数额数十万元的人们才感到严重扰乱金融秩序，我们且取“放贷型高利贷”“情节严重”起点数额的5倍（这是通常的高限）作为“放贷型高利贷”“情节特别严重”的起点数额标准，即以放贷数额150万元或违法所得数额25万元作为“放贷型高利贷”“情节特别严重”的起点数额标准。如此，“放贷型高利贷”入非法经营罪后的轻罪与重罪的边界就确定在放贷数额150万元或违法所得数额25万元，以上者为重罪，以下者为轻罪。

上述只是我们在现有法律、司法解释框架内的初作探讨，到底如何妥当厘定“放贷型高利贷”的“情节严重”与“情节特别严重”的边界，仍是一个实践难题，既有待审判经验的总结，更有待司法解释的明确。不过，我们的标准对于现实司法实践并非完全无解释力。可以认为，对于前述无锡郑某案、重庆陈某案和泸州何某案，我们的标准有解释力。因为无锡郑某案违法所得数额7.7万余元，属于“情节严重”，其量刑应当在对应的第一法定量刑幅度以内，而实际判处亦是;重庆陈某案放贷数额4.8亿元、违法所得数额1.2亿元，泸州何某案放贷数额600余元、违法所得数额300余万元，两案都属于“情节特别严重”，其量刑应当在对应的第二法定量刑幅度以内，而实际判处亦是。但是，对于武汉涂某案、宜兴李某案、南京邵某案和日照陈某案等四案，我们的标准则无解释力。因为四案放贷数额都远在150万元以上，违法所得数额都远在25万元以上，都属于“情节特别严重”，其量刑应当在“情节特别严重”对应的第二法定量刑幅度以内，而实际判处是在“情节严重”对应的第一法定量刑幅度以内。其原因也许是各案都有“具体情况”，也许是因为无据可依而各地“凭着感觉走”，还也许是我们的标准还“不科学”。无论如何，在没有一个明确的轻罪与重罪边界标准的情况下，试着探讨确定一个相对明确的边界是必要的，因为规范化司法需要边界。我们做的就是这种尝试，希望这种尝试对于现实实践或者涉此司法解释的出台具有积极的参考价值。

〔参考文献〕

〔1〕〔3〕〔5〕〔9〕邱兴隆.民间高利贷的泛刑法分析〔J〕.现代法学，2012，（1）.

〔2〕〔7〕刘伟.论民间高利贷的司法犯罪化的不合理性〔J〕.法学，2011，（9）.

〔4〕〔8〕万国海.高利贷行为能否入罪〔J〕.河北法学，2012，（12）.

〔6〕赵长青.民间高利贷不宜认定为非法经营罪〔N〕.检察日报，2012-04-25（3）.

〔10〕〔德〕阿图尔·考夫曼.类推与事物本质——兼论类型理论〔M〕.吴从周译.学林文化事业有限公司，1999.63.

〔11〕梁根林.刑法适用解释规则论〔J〕.法学，2003，（12）.

〔12〕陈兴良.刑法明确性问题：以《刑法》第225条第4项为例的分析〔J〕.中国法学，2011，（4）.

〔13〕储槐植.刑事一体化〔M〕.法律出版社，2004.346.

〔14〕陈兴良.刑法哲学：下〔M〕.中国政法大学出版社，2009.734-735.