刘斌+陈强

〔摘要〕 随着网络市场的扩张，网络交易平台中的知识产权纠纷也日益增多，网络交易平台提供商在知识产权保护中不可避免地存在诸多的现实困难与理论障碍。通过对我国典型网络交易平台提供商的调研与分析，可以发现网络交易平台提供商在知识产权保护中的现实挑战与有效举措，进而探索未来网络交易平台提供商知识产权保护的理论需求与实践困境，并提出完善网络交易平台提供商知识产权保护的理论框架与制度设计。

〔关键词〕 网络交易平台提供商;知识产权;理论探索;制度设计

〔中图分类号〕DF523 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2014）01-0016-06

①本文写作过程中得到了浙江省知识产权局、阿里巴巴（中国）有限公司和淘宝网络有限责任公司的大力支持，在此表示衷心的感谢。

②本文中的具体数据与措施来源于阿里巴巴公司与淘宝公司。

〔基金项目〕浙江省软科学重点项目“电子商务领域知识产权保护研究”（2012C25024）;浙江省高校人文社科重点研究基地“管理科学与工程”项目“民营企业知识产权保护与发展问题研究” （SIPM3229）;浙江省哲学社会科学重点研究基地“产业发展政策研究中心”资助

〔作者简介〕刘斌，中国计量学院法学院副教授，博士;

陈强，中国计量学院法学院硕士研究生，浙江杭州 310018。

随着网络在经济发展中的作用日益凸显，网络市场与传统市场之间竞争越来越激烈，网络交易平台提供商（以下简称交易平台商）在市场中的角色也日趋重要。网络交易平台中的知识产权纠纷也随着网络市场的扩张而日益增多。因此，交易平台商在平台中知识产权的保护现状是值得我们分析与研究的。交易平台商在知识产权保护方面存在哪些现实挑战，已经采取了何种有效的措施，又有哪些理论需求与实践困境，需要怎样进行完善，这些问题都值得我们思考。本文以我国目前两个最大的交易平台商阿里巴巴（B2B）和淘宝（C2C）为例，②对我国交易平台商在知识产权保护中的现实困境与有效经验进行梳理，提出完善我国交易平台商知识产权保护的理论框架与具体制度设计。

一、典型交易平台商知识产权保护的现实挑战与有效举措

建立在网络上的市场交易活动通常表现出公开性和超时空性的特点。公开性以公众知悉为前提，目的是为“公用”提供便利;而超时空性使得知识产权的保护受到了严峻的挑战。因此，人们在享受网络交易带给他们便利的同时，也带来了大量的知识产权纠纷问题。

（一）典型交易平台商知识产权保护的现实挑战

对于交易平台商而言，每年都会遇到大量的知识产权投诉纠纷。笔者对我国目前最大的交易平台商阿里巴巴与淘宝公司的调研发现，交易平台商面临的知识产权保护的挑战主要有：

其一，专利审查制度存在缺陷，权利人容易权利滥用与恶意申请。在专利权利滥用方面，由于外观设计专利不需要进行实质审查，专利获得审批相对较容易，侵权人往往利用这一特点，一次性提交多个外观设计专利，且许多外观设计专利非常相似。这无疑增大了交易平台商知识产权保护的工作难度。在权利人恶意申请方面，一些侵权方往往会恶意申请实用新型与外观设计专利，不会积极地使用这些专利，以此来阻止竞争对手使用这些专利，或者进行网上恶意投诉，从而获取不菲的侵权费用。这种恶意申请的专利往往与权利人的专利在使用的商品类别上存在不同，但实际用途或者外观款式极为相似。这些恶意申请的专利不是为了转化为生产力，而是为了达到不法的目的。

其二，外观设计权、商标权与著作权之间存在着权利保护的冲突。如果同一产品上同时存在着著作权、商标权和外观设计权，则专利权人、商标权人与著作权人有可能相互投诉。这种情况的出现，对于侵权方来说，既可能是有意的，也可能是无意的。因为外观设计专利权、商标权与著作权都可能具有画面的相似性。许多外观设计者可能恶意地利用他人的著作权来实现自己商品的价值增量。

其三，著作权合理使用标准不清晰。我国著作权法虽然规定了著作权合理使用制度，但该制度不够明晰，“合理性”认定标准难以把握，导致其与诸多权利的冲突。^〔1〕交易平台商往往难以区分何种情况下属于“合理使用”。

其四，权利人容易滥用权利。权利人出具虚假鉴定报告、草率投诉、商标或专利的恶意抢注等，这些行为都构成了权利人滥用知识产权。

综上调查与研究可见，交易平台商在网络交易市场中的知识产权问题集中表现在法律保障体系方面不够完善。

（二）典型交易平台商知识产权保护的有效举措

针对网络交易平台上存在的知识产权的现实挑战，交易平台商会选择何种有效措施来保护知识产权，阿里巴巴和淘宝公司采用了以下有效措施：

一是建立了切实有效的知识产权保护系统。阿里巴巴公司的知识产权保护系统主要有知识产权投诉系统、用户诚信规则系统和会员处罚平台系统等三个系统;淘宝公司的知识产权保护系统同样也是由知识产权线上投诉系统、知识产权淘宝规则系统、淘宝扣分处罚系统所组成。阿里巴巴知识产权投诉系统和淘宝知识产权线上投诉系统的主要功能是根据会员被投诉的状况建立起网上投诉档案，不仅有利于侵权方自我监督与整改，而且有利于其他会员随时查询投诉记录以及被投诉方申请情况，预防知识产权侵权（事前预防为主）。阿里巴巴用户诚信规则系统和知识产权淘宝规则系统的功能是采用累计扣分方式对侵犯知识产权的会员处以警告、限制权限与终止服务的惩罚（事中协调与制止）。阿里巴巴会员处罚平台系统与淘宝扣分处罚系统的功能则是执行用户诚信规则系统中显示的措施，实现处罚自动化、实时化、透明化，会员可以清晰地看到违规明细，提升客户体验，强化教育目的（事后惩戒与教育）。两公司都已组建形成了事前、事中与事后相互协调、统一有效的知识产权保护系统。

二是成立了强有力的知识产权保护专业团队。两公司都组成了强有力的知识产权保护团队，积极地预防和参与治理知识产权纠纷。阿里巴巴公司于2007年成立了知识产权保护专业团队，对网络交易中的知识产权侵权纠纷进行专项监管与治理。淘宝公司则于2010年统一了相关部门，由信息安全部承担知识产权保护职责，成立了知识产权保护专业团队。2011年淘宝公司把负责知识产权侵权管理方面工作的人力资源规划为维权处理、知识产权合作、商品品质控制三个团队，并打造了一支近2000名专业人员组成的团队，形成集政府配合、品牌合作、维权处理等业务职能于一体的知识产权保护体系。

三是注重与知识产权行政管理部门的有效合作。两公司通过联合知识产权行政管理部门共同打击各种知识产权侵权行为。2011年浙江省知识产权局与阿里巴巴、淘宝公司签订了知识产权保护合作备忘录，共建网络专利侵权处理联动机制。从2011年10月至今，浙江省知识产权局就近百个疑难案件给予两公司专业的解答。根据备忘录，两公司还在浙江省知识产权局支持下制定和完善了网络专利纠纷投诉处理相关程序和制度、重大群体性专利侵权案件通报机制等制度。浙江省工商局也很关注淘宝等交易平台商的商标权保护问题，适时公布商标侵权指导案例，有力地促进网络平台内商标权的保护。杭州市工商局与阿里巴巴公司、淘宝公司建立了网络商标侵权处理联动机制，完善和升级网络消费维权体系。通过政府部门与交易平台商之间的有效合作，交易平台商能够获得有针对性的应对措施，可以妥善化解知识产权纠纷，推动建立处理网络交易中知识产权侵权行为的长效机制。

二、交易平台商知识产权保护的理论需求与实践困境

虽然上述典型交易平台商针对目前的挑战在知识产权保护中采取了一些有效措施，但面对着复杂与多变的网络交易市场，交易平台商在未来的知识产权保护中仍然存在着一些理论需求与实践困境。

（一）交易平台商知识产权保护的理论需求

首先，交易平台商的地位模糊。交易平台商是借助虚拟网络交易平台而形成电子交易市场的，并通过计算机系统的自动撮合加买卖双方的最后确认来完成电子交易。网络的虚拟性使得这种交易与传统意义上的交易之间存在着一定的差异，而其中交易平台商法律地位的认识就显得尤为重要。学界主要存在以下几种观点：第一种观点将交易平台商视作平台中的“卖方或合营方”。这一观点认为交易平台商是交易的一方当事人。^〔2〕第二种观点将交易平台商视为平台中的“场地出租人或柜台出租方”。这一观点认为交易平台完全是由交易平台商所有并构架的，所以交易平台商被认为是网络中的“场地出租人”。^〔3〕第三种观点将交易平台商视为平台中的“居间人”。这一观点认为交易平台商在为销售者和消费者提供服务的过程中形成了事实上的居间关系，为潜在的交易双方当事人提供交易机会和媒介服务，其行为符合居间行为的定义和特点。^〔4〕第四种观点则将交易平台商视为网络交易的独立第三方。这一观点认为网络交易平台中的交易是由交易平台商提供的技术支持来完成的，且是自动完成的，这与网络交易本身是无关联的。可见，交易平台商在网络交易市场中的发展同样离不开对交易平台商地位的理论分析，学术界对于交易平台商的性质与地位的认识是存在偏差的，需要我们进一步去思考与完善。

其次，交易平台商在知识产权保护中的主要义务不明确。由于交易平台商在知识产权保护中的地位存在着争议，其在平台中的义务与责任也是不明确的。交易平台商义务的缺失已经严重制约了网络交易，成为网络交易平台知识产权保护中不安全因素之一。虽然，2005年中国电子商务协会推出了我国电子商务领域第一个行业规范《网络交易平台服务规范》，其中规定了交易平台商有交易安全监管的义务，即负有运营管理、信息管理和用户注册管理等义务，但不具有强制约束力。直到2010 年国家工商总局颁布了《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》的行政法规，才第一次较为明确地规定了交易平台商的安全交易监管义务。从行业规范到行政规章，虽然都明确了交易平台商的主要义务是交易安全监管的义务，但是交易平台商的交易安全监管义务具体应当如何规定，体系应当如何呈现仍然不明确。

再次，交易平台商知识产权保护的责任承担存在着争议。鉴于交易平台商的地位与义务是模糊的，所以交易平台商在知识产权保护中应当承担的责任也是不清晰的。关于交易平台商的知识产权侵权归责原则，从国内外相关的立法来看，存在着无过错责任原则与过错责任原则两种模式。在互联网发展的早期，由于人们对网络服务提供者的地位、作用及监控能力的认识不足，因而出现适用无过错责任原则之主张，而目前世界上主要国家和地区都对网络服务提供者采用过错责任，并且明文规定了一些责任限制条款。^〔5〕我国《侵权责任法》第36条规定了交易平台商承担过错责任，但归责原则的具体构成要件不清晰，实践中难以具体把握。另外，关于交易平台商的知识产权侵权责任形式上也存在争议——即交易平台商承担的是直接侵权责任还是间接侵权责任，交易平台商是否应当与网络用户一起承担全部或者部分的连带责任。

（二）交易平台商知识产权保护的实践困境

我国网络交易市场经过近几年的发展，虽已形成了一定的基础规模，但交易平台商在网络交易市场中知识产权保护的相关法律规范相对滞后，主要体现在《侵权责任法》、《电子签名法》、《信息网络传播权保护条例》、《网络交易平台服务规范》、《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》等少数法律法规中，造成网络市场交易处于相对自发、无序的发展状态，主要困境表现在以下几方面：

第一，交易平台商的通知义务难以界定。虽然我国《侵权责任法》第36条已经明确了交易平台商应当履行通知义务，承担相应的法律责任，但是该规范仍显抽象，实践操作较为困难。具体表现为，《侵权责任法》第36条第2款虽然规定了交易平台商在“接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”，这里对“未及时”和“必要措施”的判断是不明确的——给受害方造成多大的损失才能算“未及时”？交易平台商采取何种“必要措施”才能免责？这对于交易平台商责任的认定非常关键。

第二，交易平台商的合理注意义务不明晰。《侵权责任法》第36条第3款规定了“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。这里交易平台商免于承担责任的关键点是“知道”的认定标准，当然也包括第2款中的“通知”的认定标准，而这些标准是不清晰的。换言之，实际上就是交易平台商事前审查义务不清晰，事前管理模式有待提升。

第三，专利、商标领域中交易平台商通知与反通知的具体规范缺失。我国《侵权责任法》中虽然规定了交易平台商的“通知” 制度，但仅在著作权领域中存在通知-反通知制度的具体规定，主要表现在《信息网络传播权保护条例》以及最高人民法院的司法解释中，而专利权、商标权领域内缺少“通知”与“反通知”制度的相关规定。

第四，电子证据的提取与鉴定问题。当网络交易平台中权利人受到他人的侵权时，如何提供有效的电子证据也是一个实践难题。另外，网络交易中的证据效力也是模糊难定的，如电子合同的认定一直以来就是个疑难问题。

三、完善交易平台商知识产权保护的理论框架与制度设计

针对交易平台商知识产权保护的理论需求与实践困境，本文提出完善交易平台商知识产权保护的理论框架与具体制度设计。

（一）完善交易平台商知识产权保护的理论框架

网络交易市场知识产权保护制度的完善，离不开理论的支撑，故有必要厘清这些理论问题，并希冀能够叩开未来制度完善之门。

首先，交易平台商是提供网络交易的独立第三方主体。理论界对于网络市场交易中交易平台商的性质与地位存在着“当事人说”、“场地出租人说”、“居间人说”、“独立第三方说”等观点。本文认为前三种意见均不妥当。其一，交易平台商并非交易的出卖方。交易平台商仅仅提供网络交易平台与服务，并未直接参与交易，从中谋取利益，是独立提供服务的第三方。其二，交易平台商并非场地出租方。交易平台商并没有与会员订立出租协议，仅仅是提供了一种虚拟的网络服务空间。交易平台商收取的费用属于信息服务费，与租金存在着显著的不同。特别是有的交易平台商（如易趣、淘宝等网站）对用户免费提供平台，其目的也明显不同于场地出租方出租场地以赚取租金。其三，交易平台商并非网络交易的居间人。根据我国《合同法》的规定，居间人应当向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同媒介服务的意思表示，并因此向委托人收取报酬。而交易平台商既没有为交易双方报告交易信息的意思表示，也无促成双方订立合同的意思表示。因为平台中交易的信息是由买方或卖方来发布，交易成功与否取决于买卖双方的意思表示，网站处于中立的角色，并没有积极主动地促成合同成立之意图，也没有收取居间费用。

笔者赞同交易平台商是提供网络交易的独立第三方。交易平台商并不具体参与网络交易，而仅仅为交易双方提供一个发布商品或服务信息的交易平台。交易平台商在多数情况下既不参与信息交流，也不选择信息的接收方，仅是提供接入、缓存、信息存储空间、搜索以及链接等技术服务，即在双方当事人的信息交流中处于消极中立第三方主体地位。^〔6〕2011年商务部发布了《第三方电子商务交易平台服务规范》，以行政规范性文件的方式承认了交易平台商是独立的第三方主体，并具体强化了对该类主体的规制与管理。

其次，交易平台商具有交易安全监管的义务。作为独立第三方主体的交易平台商，为了优化网络交易环境和促进网络交易，为交易双方当事人提供了缔结网络交易合同所需的信息发布、信息查询、合同订立和存管等服务。2005年中国电子商务协会制定的《网络交易平台服务规范》规定了交易平台商应当建立健全交易安全监管制度，包括交易安全保障制度、信息披露与审核制度、隐私权与商业秘密保护制度以及消费者权益保护制度等。该规范还要求交易平台商高度重视交易的安全性，采取合理可行的措施来保障交易安全。2010年国家工商总局颁布的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》，以具有法律强制效力的行政规章的方式明确要求交易平台商具有交易安全监管的义务，该义务包括交易审查与登记的义务、商品检查监控义务、保护商业秘密与消费者隐私的义务、信息披露的义务、备份与保存信息的义务等。因为网络交易具有网络电子媒介复杂性的特点，交易双方的交易风险被放大，存在着技术、维权等诸多风险，所以，上述行业规范与行政规范都规定了交易平台商的交易安全监管义务应当包括信息审查义务、监控义务等内容。信息审查义务主要是交易平台商事前审查阶段时的义务，能够保证交易双方身份的真实性，维护权利人的利益，也容易及时确定侵权人，明确责任分配。而监控义务则是网络交易活动过程中交易平台商的义务，往往出现在事后阶段，如交易平台商在侵权发生时及时删除对权利人不利的信息，保护交易双方的隐私权与商业秘密等。

再次，交易平台商在知识产权保护中一般承担过错责任。现今各国关于交易平台商在知识产权保护中的责任承担原则主要是过错原则。美国《新千年数字著作权法》规定了交易平台商在知识产权侵权中承担间接责任，并通过“避风港”原则（即“通知与删除”）对交易平台商承担责任进行限制。日本的《网络服务提供责任法》第3条规定，如果网络服务提供商对侵权信息的发送在技术上采取了阻止措施，一般不承担赔偿责任。^〔7〕该条明确了网络服务提供商只有在知道网络信息侵权而不采取阻止措施下才承担责任，这也是典型的过错责任。而澳大利亚《版权法》第112条第E款规定了网络服务提供商提供了有助于实施传播的物理设备（平台），不能仅仅因为他人使用该设备就认定“授权”侵犯了作品的版权。^〔8〕上述条款很明显地排除了网络服务提供商的直接责任，也是一种典型的过错分担责任原则。我国《侵权责任法》第36条也规定了交易平台商承担过错责任。由于交易平台商在网络交易中是独立的第三方主体，所以在网络用户利用网络服务实施侵害知识产权行为的情况下，交易平台商作为共同侵权行为的帮助人应当承担间接责任，是基于他人直接侵权行为所产生的责任。^〔9〕这是一种过错责任，即在交易平台商具备“明知”（ 实际知道） 和“应知”（ 推定知道） 的主观要件时所承担的侵权责任。

（二）完善交易平台商知识产权保护的具体制度设计

既然交易平台商在网络交易中是作为独立的第三方主体而存在的，承担着交易安全监管的义务，并且在知识产权保护中承担间接责任，因此有必要进一步完善交易平台商知识产权保护的具体制度设计。

①参见《信息网络传播权保护条例》第23条规定。

第一，廓清交易平台商的通知义务。《侵权责任法》第36条原则性地规定了网络交易平台的侵权责任主体和责任要件。该条文共分为3款，第1款确立了网络用户、交易平台商对侵权行为负责，明确了侵权主体。第2款、第3款分别规定了交易平台商阻却信息传播义务的“通知条款”和履行注意义务的“知道条款”，但还是显得比较抽象，难以操作。在阻却信息传播义务的“通知条款”中，交易平台商应当自接到被侵权人的侵权通知后，在“合理的时间”内采取“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”，否则对“损害的扩大部分”与网络用户承担连带责任。交易平台商承担责任的前提是能否有效地阻止信息传播。这里需要对“有效通知”、“合理时间”、“必要措施”等进一步明确，这些对于交易平台商责任的认定非常关键。首先，交易平台商对于被侵权人的“投诉通知”应当区别处理。网络平台上发生的知识产权侵权投诉量大，侵权频率高，且大多数投诉标的额度较小，一般通过交易平台商来处理较为节约。但是考虑到并非任何通知都应当受理，所以确定合格的通知主体条件是有必要的。一般认为，被侵权人应当提供知识产权权属证明、侵权网络用户的明确的链接以及侵权初步理由。其次，交易平台商应当在“合理的时间”内采取必要措施，否则应承担因为不合理的耽误而致被侵权人的损失。“合理时间”应当包括交易平台商知悉侵权事项、审查被侵权人提供侵权若干证据以及拟采取下一步措施的时间。这里的关键点是合理时间与必要措施之间的衔接。再次，交易平台商的“必要措施”应当合理界定。实际上，必要措施的根本目的是为了制止用户重复侵犯知识产权。所以，必要措施在这里只是一个综合衡量的指标，既不简单等同于处罚，也不能简单以侵权行为是否重复发生为唯一标准。必要措施可以是人身罚，可以是财产罚，也可以是不处罚。那么如何定义重复侵权成为采取必要措施的前提条件了。我们可以采取排除法，即同一侵权行为内含有不同知识产权权利类型的侵权，不可以算重复侵权，或虽属于同一知识产权权利类型但致使不同权利人的侵权也不算重复侵权，但是同一权利人就同一权利类型进行多次侵权则可以算重复侵权。可见，必要措施应当与侵权的可能性、侵权类型、侵权情节相关，要结合具体实践情节来认定。另外，从程序上看，交易平台商为了防止重复侵权，可以选择要求用户先删除链接，也可以选择要求用户先提交反通知以判断是否进一步删除链接。因此，交易平台商可以根据会员的信用等级作出区别处理程序：对于信用级别较高的用户，适用通知-反通知-成立-删除的程序;对于信用级别一般的或者较低的用户，可以选择通知-成立-删除-反通知-成立-恢复的程序。比如出现了网络专利侵权事件后，根据用户的信用等级分别启动上述两种程序，若信用等级较低的用户，还可以要求其提供担保、评价报告或者要求用户对“被侵权人”采取起诉程序等措施，否则将立即删除链接。综上所述，交易平台商只有对“有效通知”作出适当的判断后，在“合理的时间”内采取“必要措施”才能算履行了自己的相应的义务——阻却信息传播义务。

第二，明确交易平台商的合理注意义务。《侵权责任法》第36条第3款规定了“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”该条款被称为“知道条款”。该条款涉及到“知道”的判断及交易平台商注意义务的问题。关于“知道”，从解释学上看，存在“明知”和“应知”两种主观状态。这里不同的学者有不同的理解。^〔10〕本文认为，“知道”作为一种主观状态，在现实中往往需要借助客观事实加以证明与推定，即一个正常的理性人是否尽到了合理的注意义务，知道侵权事实的存在。基于此，我们认为“知道”应当包含“应当知道”。这样理解，也可以与《信息网络传播权保护条例》的基本规则一致。①另外，全国人大常委会法制工作委员会民法室编著的解读文本将“知道”解释为“明知”和“应知”两种主观状态，即“要求网络服务提供者在过错而不仅在故意的情形下承担侵权责任”。^〔11〕网络环境下，“知道”的判断对象不是自然人，而是一个组织（法人或非法人组织）主体。在这样的情形下，“知道”的主观状态的判断就演绎为这个组织是否要对网上信息的侵权可能性进行“审查”，要配备多少人力、采用何种措施进行审查，这就涉及到交易平台商的注意义务。

交易平台商通常是基于合同对其特定用户（包括上传信息行为）进行监督，而且既然交易平台商为用户提供了向社会公众发布信息的渠道，就有可能危害到公共利益，也可能给第三人带来侵害。因此，交易平台商应当承担一定的注意义务，或者可以说是“善良管理人”的义务，应当对各自用户的网络行为尽一定的审查或注意义务。另外，既然交易平台商在网络交易中承担间接责任，其合理注意义务的标准应当采用高度盖然性标准，而非无条件删除标准或排除合理怀疑标准。如果交易平台商通知或反通知达到了高度盖然性标准，则由投诉方承担举证不能的后果，因为交易平台商已尽到合理注意义务而免责。可见，判断合理注意义务的影响因素可以是通知的形式、侵权类型、信息侵权的可能性等。

第三，规范专利与商标的“通知”的具体规定。关于《侵权责任法》第36条“通知”制度，《信息网络传播权保护条例》已经在著作权领域内对通知-反通知制度作出了具体的解释与规定。所以，我们建议相关部门尽快出台针对商标权、专利权的“通知”与“反通知”制度的相关规定，以完善知识产权领域内的通知制度。

第四，完善电子证据的提取与鉴定。在网络交易实践中，由普通计算机呈现出的交易数据或电子文档难以作为直接证据来引用，主要原因是这些证据容易被人篡改，实践中往往也难以保留。虽然网络用户通常可以采用网络电子数据公证方式来完善电子证据效力差的问题，但难以保证让每一个网络交易环节都由公证员参与进来。另一种解决电子证据效力的方式就是电子证据的鉴定。在网络交易实践中，如果交易双方对电子网络通信记录存在争议，那么电子记录就不能作为有效的证据使用。为弥补这种证据的缺陷，可以通过由权威机关进行鉴定来完成。从理论上讲，任何网络通信在一定时期内均可以在用户和服务器上留下历史记录，而这些记录通过技术专家可以查询其存在状态，判断它是否是原始或初始数据，或者是否被改过。因此，在司法鉴定中，为了证实网络交易数据的真实性，可以委托有专业资质的鉴定机构进行鉴定。另外，为了在实践中方便有效地取得电子证据，企业和个人可以用很低的成本，及时地让电子文件通过申请时间戳（时间戳公共服务www.tsa.cn）来取得一个可信的电子凭证。目前，可信时间戳已在部分地方法院的相关审判中被采信。此外，当网络侵权涉及到技术性证据争议时，实践中难以判断交易平台商是否应当承担责任。技术的发展必定带来知识产权侵权证据形式的多样化，对技术难题的破解已成为对权利人保护的关键环节。单纯依靠法律已难以解决技术性证据问题，故必须由立法结合相关的网络技术策略来认定交易平台商的侵权责任。建议在知识产权行政执法部门内成立第三方认证机构，设立专门的专家委员会，分别由技术专家、法律专家以及当事人代表参与，对技术性证据争议发表意见并进行鉴定，并由第三方认证机构对交易平台商有无过错提供技术性的中立分析与界定，最后由法院居中裁判。这样，可以充分发挥现有的各种技术人才的优势，对技术性证据进行推断，法院可以依据第三方认证机构的鉴定或认证结果进行裁判，可以节约社会资源，并实现争议及时、公正、高效地解决。

〔参考文献〕

〔1〕杨洋.作品著作权与所有权的冲突及解决方案初探〔J〕.湖北行政学院学报，2011，（3）.

〔2〕韩洪今.网络交易平台提供商的法律定位〔J〕.当代法学，2009，（3）.

〔3〕苏添.论网络交易平台提供商的民事法律责任〔J〕.北京邮电大学学报（社会科学版），2005，（10）.

〔4〕高富平.网络对社会的挑战与立法政策的选择：电子商务立法研究报告〔M〕.法律出版社，2004.106，132.

〔5〕〔9〕吴汉东.论网络服务提供者的著作权侵权责任〔J〕.中国法学，2011，（2）.

〔6〕吴汉东.侵权责任法视野下的网络侵权责任解析〔J〕.法商研究，2010，（6）.

〔7〕韩景芳.日本如何应对网络名誉侵权〔J〕.编辑学刊，2011，（2）.

〔8〕李静.澳大利亚网络服务提供商责任的认定：以iinet案为例〔J〕.电子知识产权，2010，（6）.

〔10〕王迁，王凌红.知识产权间接侵权研究〔M〕.中国人民大学出版社，2008;张新宝，任鸿雁.互联网上的侵权责任：《侵权责任法》第36条解读〔J〕.中国人民大学学报，2010，（4）;杨立新.《侵权责任法》规定的网络侵权责任的理解与解释〔J〕.国家检察官学院学报，2010，（4）;吴汉东.论网络服务提供者的著作权侵权责任〔J〕.中国法学，2011，（2）.

〔11〕王胜明主编.《中华人民共和国侵权责任法》解读〔M〕.中国法制出版社，2010.185.

（责任编辑：何进平）