是否应为第三方平台提供“避风港”

2015-03-29许谅亮国家知识产权局高慧安泰科技股份有限公司

电子知识产权 2015年5期

文 / 许谅亮 / 国家知识产权局 / 高慧 / 安泰科技股份有限公司

是否应为第三方平台提供“避风港”

文 / 许谅亮 / 国家知识产权局 / 高慧 / 安泰科技股份有限公司

由淘宝和工商总局纷争引发的思考

日前，淘宝和工商总局的纷争喧闹异常，彼此各执一词，且互有支持者，最后虽握手言和，但对双方造成的负面影响不言而喻。无论如何辩解或质疑，淘宝上存在侵权假冒商品销售行为，且为数不少，这个事实毋庸置疑。抛开感性上的是非对错不提，对淘宝以及类似电商平台来说，从法律层面看，从法律义务和责任看，电商平台在知识产权保护中究竟应当扮演什么角色，是否应为商标侵权行为负责，该不该为其提供法律意义上的“避风港”——这些问题值得思考。具体应从电商平台的法律地位、义务和责任入手，对电商平台进行定位，给出相关建议。

淘宝；商标侵权；避风港；法律责任

近年来，互联网技术的普及和发展，促进了电子商务的高速增长。数据显示1. 数据来源:中国电子商务研究中心，《2014年(上)中国电子商务市场数据监测报告》，2014年8月发布。，2014年上半年，全国电子商务交易规模达5.85万亿，同比增长 34.5%，其中，B2B市场交易额达4.5万亿，同比增长32.4%；网络零售市场交易规模达1.08亿元，同比增长43.9%，交易规模占到社会消费品零售总额的8.7%。可以预见，电子商务市场交易规模在未来一段时间内仍将持续走高。电子商务的欣欣向荣也带来了一系列新的法律问题，包括隐私权保护、支付安全性、司法管辖权等【1】【2】，其中涉及的知识产权侵权问题比较突出【3】。2015年1月23日，工商总局网监司发布《2014年下半年网络交易商品定向监测结果》，抽检结果显示，淘宝网正品率最低，仅为37.25%，由此引发淘宝和工商总局的纷争【4】。争议焦点之一是淘宝是否存在如此高比例的假冒商品、抽检标准和统计方式是否科学。客观来看，即便统计上存在一定偏差，但淘宝以及其他平台确有假冒商品在售，平台方是否应该对之负责？笔者认为，从保护知识产权的角度看，各方均有责任，其中行政部门和司法机关的责任比较明确，即依法行使职权，加快侵权处理速度，加大处罚力度，充分发挥惩戒作用，让侵权人不敢再犯。而电商平台方面，由于平台运行模式不同，其实际责任和应发挥的作用也各不相同，哪些平台需承担责任，那些平台可以酌情免责，需要进一步细分讨论。

一、电商平台的分类和法律地位

（一）电商平台的分类

探讨电商平台的法律地位，首先需明确电商平台的分类和基本运行模式。电子商务是指依托网络进行货物贸易和服务交易，并提供相关服务的商业形态2. 参见《电子商务模式规范》，baike.baidu.com/view/3236232.htm，最后访问时间2015年3月10日。，从实际运行看，电商平台主要分自营式平台和第三方平台两大类。

1、自营式平台

自营式平台的经营模式与传统的实体商店相类似，由电商自主经营直接提供商品或服务交易，主要包括2种具体模式：

（1）网上商店（B2C）：具有法人资质的企业或个人在互联网上独立注册网站、开设网上虚拟商店，出售实物或提供服务给消费者的电子商务平台，典型如京东商城。

（2）网上商务（B2B）:具有法人资质的企业在互联网上注册网站，向其他企业提供实物和服务的电子商务平台，典型如科通芯城。

2、第三方平台

第三方平台的经营模式与传统的实体市场相类似，由第三方经营管理，为各类网络交易提供网络空间以及技术和交易服务，买卖双方可以通过平台完成商品或服务的交易3. 参见《网络交易平台服务规范》，http://www.chinaeclaw.com/show.php?contentid=2628，最后访问时间2015年3月10日。，包括3种具体模式：

（1）网上商厦（B2C）：提供给具有法人资质的企业在互联网上独立注册开设网上虚拟商店，出售实物或提供服务给消费者的由第三方经营的电子商务平台，典型如天猫商城。

（2）网上交易市场（B2B）:提供给具有法人资质的企业间进行实物和服务交易的由第三方经营的电子商务平台，典型如阿里巴巴。

（3）网上交易市场（C2C）:提供给个人间在网上进行实物和服务交易的由第三方经营的电子商务平台，典型如淘宝网。

需注意的是，近年来京东商城等自营式平台，也开始拓展第三方平台业务，因此其身份需要按实际情况进行转换。

（二）电商平台的法律地位

基于上述分类可知，对于自营式平台，其法律地位比较明确，在电子商务活动中，平台本身即销售主体，涉及的法律关系简单、明确，与实体交易中基本一致。

对于第三方平台，其法律地位的界定则存在争议，归纳起来主要有合营方、柜台出租方、居间人、网络中介服务说等几种观点【5】【6】。笔者认为，第三方平台是独立于交易外的第三方，其通过向买卖双方提供信息、设备、技术以及支付托管等服务，为双方提供了交易空间和交易达成的保障，实质上属于“网络服务提供者（ISP）”的范畴。

二、第三方平台的法律责任

对于自营式平台，其法律义务和责任通过现行法律规定即可规范，本文不作讨论。对于第三方平台，由于并未直接参与交易，当发生商标侵权时，要明确其法律责任，需重点讨论以下问题：

（一）第三方平台该不该负责——第三方平台之义务

对于第三方平台而言，其责任与义务直接相关。“侵权责任产生于对法律规定的基本义务的违反：这种义务通常是针对每个人的，对违反这种义务的补救措施是，提起损害赔偿之诉”【7】，“对于法律要求人们在某种情况下必须做某种行为时，如果负有这种义务的人不履行其义务，便是不作为的违法行为，对造成的损害，应当承担损害赔偿责任”【8】，因此，必须明确第三方平台的义务。

第三方平台作为网络服务提供者，首先负有保证网络交易平台正常运行、制定运行规则、提供可靠交易环境、审查交易双方身份信息、妥善保管当事人资料和商业秘密等基本义务4. 参见《第三方电子商务交易平台服务规范》，http://baike.baidu.com/view/5538772.htm；《网络交易管理办法》，http://gkml.saic.gov.cn/auto3743/auto3745/201402/t20140217_141847.htm；《网络交易平台服务规范》，http:// www.chinaeclaw.com/show.php?contentid=2628，最后访问时间2015年3月10日。。此外，现行法律还规定了第三方平台方特殊义务。现行《商标法》第57条第6项规定了 “故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为”属于侵犯注册商标专用权行为，根据该条规定，第三方平台具有“不得故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件”的义务。而《侵权责任法》第36条第2款规定了“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”，根据该款规定，第三方平台负有“接到通知后及时采取必要措施”的义务；同时，《侵权责任法》第36条第3款规定“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”，根据该款规定，第三方平台负有“知道侵权行为时需采取必要措施”的义务。

（二）第三方平台应当做什么——第三方平台之义务履行与法律责任承担

既然《侵权责任法》和《商标法》均对第三方平台的义务进行了规定，对比可知，《商标法》规定了第三方平台的“作为”责任；《侵权责任法》则规定了第三方平台的“不作为”责任。这里需明确的是二者之间的关系。

《侵权责任法》第36条第2款和第3款分别规定了第三方平台具有收到“通知”后以及“知道”侵权时的义务，从表述上看，两个条款似有差异，特别是对于“承担连带责任”的范围，前者规定了“对损害的扩大部分”，后者未规定，应理解为第三方平台“知道”的所有损害部分。笔者认为，存在差异的原因在于，对于第三方平台而言，其侵权实质上应为“间接侵权”【9】【10】，本不属于“商标专用权”之控制范围，将其界定于侵权范围内，是考虑到这些行为的可责备性以及适当扩大知识产权的保护范围，因此必须以行为人具有主观过错为前提【11】，间接侵权的重心在于判断行为人是否具有为侵权提供便利条件的主观意图【12】【13】。第36条第2款事实上在为第三方平台提供“避风港”——即首先推定第三方平台主观上不存在过错，在收到“通知”之前，其对平台内的侵权事实并不知情，也无需承担连带责任。在收到“通知”之后，如及时采取必要措施，侵权行为停止，第三方平台不存在过错，无需承担责任；如果不及时采取必要措施，侵权行为就会继续，收到“通知”而不采取必要措施，即第三方平台未履行应尽义务，证明其主观上存在过错，而继续发生的损害正是第三方平台的过错所致，亦即“损害的扩大部分”，因此第三方平台需对“损害的扩大部分”承担责任。第36条第3款规定的“知道”，是一种更严格的义务，对于第三方平台来说，如果“知道”平台内商标侵权事实存在，就应当采取必要措施，否则需承担连带责任。该条款事实上明确了第三方平台不能对侵权行为视而不见的“红旗”标准，对于第三方平台而言，即便其未收到“通知”，如果“知道”侵权事实存在而不采取必要措施，应当承担连带责任，如衣念（上海）时装贸易有限公司诉杜国发、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷案5. 参见衣念（上海）时装贸易有限公司诉杜国发、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷案，（2011）沪一中民五(知)终字第40号民事二审判决书。中，一审法院认为，“网络服务提供者接到通知后及时删除侵权信息是其免于承担赔偿责任的条件之一，但并非是充分条件”，二审法院进一步明确“淘宝公司知道原审被告杜国发利用其网络服务实施商标侵权行为，但仅是被动地根据权利人通知采取没有任何成效的删除链接之措施，未采取必要的能够防止侵权行为发生的措施，从而放任、纵容侵权行为的发生，其主观上具有过错，客观上帮助了杜国发实施侵权行为，构成共同侵权，应当与杜国发承担连带责任”。

对于第三方平台而言，其责任与义务直接相关，根据《侵权责任法》的规定，第三方平台负有“知道侵权行为时需采取必要措施”的义务。

尽管主流观点认为《侵权责任法》第36条规定的“通知”规则和“知道”规则是并列关系，而非递进关系，更非包含关系【14】；权利人有权选择适用“通知”规则或者“知道”规则，从而以对自己最有利、最有效率的方式来救济自己的权利【15】。笔者认为，严格来说，收到“通知”也应属于“知道”的一种特别情形，其应履行的义务和法律责任本质上是一致的。在适用《侵权责任法》第36条第2款时，对于第三方平台来说，其主观上本无过错，未收到“通知”时，显然处于“不知道”的状态，而收到通知后，这种状态就由“不知道”变为“知道”，此时不及时采取必要措施，主观上即由无过错变为有过错，从而需承担连带责任。以收到“通知”为分隔节点，收到“通知”之后继续发生侵权造成的损害，亦即该条款所述的“损害的扩大部分”，相当于第三方平台“知道”的损害部分。

而《商标法》第57条规定的“帮助侵权”之责任承担，需以“故意”为前提，对于第三方平台而言，其为卖家提供展销平台和技术服务等便利条件通常是针对所有交易行为，而并非特别针对侵权行为，不能将提供网络服务直接等同于“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件”，第三方平台的义务在于不能故意提供便利，判断主观上是否故意是关键。事实上想证明第三方平台的这种故意“作为”是相当难的，司法实践中往往要与《侵权责任法》的规定相结合，如鲁道夫☒达斯勒体育用品波马股份公司诉浙江淘宝网络有限公司等销售假冒注册商标的商品纠纷案6. 参见鲁道夫•达斯勒体育用品波马股份公司诉浙江淘宝网络有限公司等销售假冒注册商标的商品纠纷案，（2006）穗中法民三初字第179号民事一审判决书。该案中，法院主要依据《民法通则》第130条、《商标法实施条例》第50条第2项的规定。其中《民法通则》第130条的规定在2009年颁布的《侵权责任法》第8条中有相应体现；《商标法实施条例》第50条第2项是对原《商标法》第52条第5项的解释，对应现行《商标法》第57条第6项。中，法院认为，“网络用户能够删除自己发布的信息，网络服务商作为用户发布信息的技术支持者，也能对这些信息予以删除。如果网络服务商明知其用户销售侵犯他人注册商标权的商品，仍不删除相关信息以消除侵权后果，无疑属于故意为侵犯他人注册商标权行为提供便利条件，构成共同侵权”。同样地，在衣念（上海）时装贸易有限公司诉杜国发、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷案7. 同注释5。中，法院认为，“淘宝公司有条件、有能力针对特定侵权人杜国发采取措施，淘宝公司在知道杜国发多次发布侵权商品信息的情况下，未严格执行其管理规则，依然为杜国发提供网络服务，此是对杜国发继续实施侵权行为的放任、纵容。其故意为杜国发销售侵权商品提供便利条件，构成帮助侵权，具有主观过错，应承担连带赔偿责任”。由此可见，针对第三方平台的义务和责任而言，《侵权责任法》中的“不作为”，往往构成《商标法》中的“作为”，未履行《侵权责任法》规定的采取必要措施的义务，往往属于《商标法》规定的“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件”情形，构成帮助侵权，需承担相应责任，二者实践中会发生竞合。

（三）第三方平台该如何履行义务——“避风港”之深浅

由上文分析可知，判断第三方平台的法律责任，只需判断其是否履行相应义务即可，实践中，只要判断第三方平台是否履行了《侵权责任法》第36条规定的义务，即可同时判断其是否履行了《商标法》第57条规定的义务。

知道包括明知和应知，明知指电子商务平台经营者实际知道侵权行为存在；应知指按照利益平衡和合理预防原则，应当注意到侵权行为存在。

就《侵权责任法》第36条第2款的规定而言，第三方平台只需在收到“通知”后及时采取必要措施，即可享受“避风港”保护。该条款要求的是一种事后补救义务，对于该义务履行，关键在于对“通知”内容及标准进行要求，“通知”门槛之高低决定“避风港”之深浅。笔者认为，在商标领域适用该条款，对于“通知”的要求不应低于著作权领域的“通知”标准，如《北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》提出的，“通知应当包含下列内容：（1）权利人的姓名(名称)、联系方式和地址等信息（;2）足以准确定位被控侵权交易信息的具体信息（;3）证明权利归属、侵权成立等相关情况的证据材料;（4）权利人对通知的真实性负责的承诺。权利人发送的通知不符合上述条件的，视为未发出通知”。

就《侵权责任法》第36条第3款的规定而言，是明确第三方平台在何种情形下无法享受“避风港”保护。该条款要求的是一种事先审查义务，对于该义务履行，关键在于明晰何谓“知道”。对于“知道”，《侵权责任法》并未给出判断标准。参照著作权领域的规定，《信息网络传播权保护条例》规定，“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”，直接采用了“明知”或者“应知”的表述，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》进一步明确，“网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为”。相较信息网络传播权，商标专用权保护中侵权判定更为困难，国内外司法实践中对于“知道”的判断也存在不同，争议点主要在于“知道”是否包括“应知”。美国关于第三方平台商标侵权责任的标志性案件——Tiffany诉eBay案8. 参见Tiffany v. eBay，600 F.3d 93 (2010).中，法院认定eBay作为第三方平台，适用Inwood案9. 参见Inwood Laboratories v. Lves Laboratories, 456 U.S. 844(1982).中设定的商标侵权标准，在解释“知道”时，特别区分了“确切知道”（specific knowledge）和“大概知道”（generalized knowledge）两个概念。Tiffany向eBay发出了大量的侵权通知，eBay也按照了侵权通知的中的具体侵权信息位置进行了移除,按照“确切知道”的标准，eBay是不存在商标间接侵权的过错。“大概知道”是过错程度中较高的标准，即eBay大概知道其网站上存在大量的侵权商品信息，但并无需知道侵权信息具体的位置，eBay就因此而存在过错【16】,法院援引著作权领域索尼案10加以解释，认为不能将“大概知道”适用于“Inwood标准”认定eBay承担侵权责任，同时，法院认定eBay不具有“故意视而不见”（willful blindness）的过错,最终判定eBay不承担侵权责任。该案中，美国法院对于第三方平台是否“知道”的判定采用了相当保守和严格的标准。相比而言，衣念诉杜国发、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷案11中，尽管淘宝公司在收到7次侵权通知函后，先后7次删除了杜国发发布的商品信息，认为自身已经采取了必要的措施，然而二审法院认为，“淘宝公司知道原审被告杜国发利用其网络服务实施商标侵权行为，但仅是被动地根据权利人通知采取没有任何成效的删除链接之措施，未采取必要的能够防止侵权行为发生的措施，从而放任、纵容侵权行为的发生，其主观上具有过错，客观上帮助了杜国发实施侵权行为，构成共同侵权，应当与杜国发承担连带责任”。我国法院事实上将“应知”列为“知道”的情形之一，相当于美国法院“大概知道”的标准。

中美两国法院的审判标准不一，既有法律理解和适用方面的差异，也和具体案情以及案件发生年代有关。随着近年来电子商务的发展，第三方平台对于平台内用户和商品信息的控制能力也越来越强，笔者认为，不能完全参照美国法院判例，将“应知”排除在“知道”之外。《北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》提出，“知道包括明知和应知。明知指电子商务平台经营者实际知道侵权行为存在；应知是指按照利益平衡原则和合理预防原则的要求，电子商务平台经营者在某些情况下应当注意到侵权行为存在”。当然对于“应知”的要求，必须限定在特定情形下，不能要求第三方平台对平台内所有商品的商标合法性履行一般性的事先审查义务。鲁道夫☒达斯勒体育用品波马股份公司诉浙江淘宝网络有限公司等销售假冒注册商标的商品纠纷案12 中，法院提出，“要求网络服务商履行对网络商店内销售商标合法性进行事先审查的义务没有法律依据”，“履行该项审查义务超出网络服务商的能力范围。由于网络的容量近乎无限，网络商店及其销售的商品数量是惊人的”，“由于网络延伸空间的全球性，网络服务商不可能对网络商店所售商品商标的合法性进行当面审查。在这种情况下，要求网络服务商对每一个网络商店销售的每一种商品的商标合法性负责，超出了其能力范围”。笔者认为，特定情形可以包括，权利人针对同一卖家的多次投诉、知名商品或者服务以明显不合理的价格出售且无正当理由等13，对于特定情形下的特定卖家和商品，第三方平台应该履行事先审查义务，并按照自身制定的各项知识产权保护规则采取相应必要措施，需强调的是，这里的必要措施并不限于删除、屏蔽或断开链接，还应视情况包括信用扣分、降级乃至关闭店铺、封号等严格措施。

三、结语

以淘宝为代表的第三方平台虽然不是共同经营者，但对于平台内发生的商标侵权行为，依然负有法定义务。在第三方平台不存在主观过错的情况下，可以通过“避风港”原则来免责；如果其主观上存在过错，则无法享受“避风港”的保护，无论是“明知”还是“应知”网络用户通过其提供的网络服务实施商标侵权行为，第三方平台均应采取必要措施。在第三方平台存在过错的情形下，《侵权责任法》第36条规定的“不作为”往往同时构成《商标法》第57条规定的“作为”，第三方平台构成帮助侵权，需承担连带责任。

电子商务的迅猛发展，对知识产权保护提出了更高的要求，营造良好的知识产权保护环境，是行政部门、司法机关、电商企业、权利人乃至社会公众的共同责任。各方无需掩饰问题,更不应推诿逃避，真正要做的是认清自身义务，承担应尽责任。马云在与工商总局高层会谈时表示，阿里公司将配合政府部门，加大资金、技术等投入，进一步扩大和加强原有专业打假团队，加强日常线上巡查和抽检，与执法部门共同联手解决现实问题【17】。3月9日结束的十二届全国人大三次会议记者会上，工商总局张茅局长表示，正在积极推进电子商务立法，要完善监管方式,对电商、互联网企业进行指导，互联网交易平台要担负起重要责任【18】。这样的表态无疑令人振奋和期待，各方在直面问题基础上各负其责、加强合作，共同营造良好市场氛围及保护环境，才是电子商务长久繁荣之幸。

第三方平台虽不是共同经营者，但对于平台内发生的商标侵权行为依然负有法定义务，在第三方平台不存在主观过错的情况下，可以通过“避风港”来免责。

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【4】网购商品抽检正品不足六成，淘宝网最低【EB/OL】【2015-03-10】. http://tech.qq.com/ a/20150124/005397.htm.

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