量刑规范化视野下的量刑建议制度——兼论我国检察机关量刑建议权的规范化行使

2015-03-26靳国胜

黑龙江省政法管理干部学院学报 2015年4期

关键词：刑事诉讼量刑规范化

靳国胜

(青海师范大学政法学院，青海西宁 810008)

量刑规范化视野下的量刑建议制度——兼论我国检察机关量刑建议权的规范化行使

靳国胜

(青海师范大学政法学院，青海西宁 810008)

摘要：量刑建议是量刑公正程序进路的重要方式，作为程序性“助权”对法院正确裁量刑罚表现出引导量刑的统一和公正的正向规范；该制度在当今世界的刑事司法实践中具有一定的普遍性，其所蕴含的程序公正、诉讼效率、刑罚个别化价值观念是其产生的内在动因和理论支柱；我国现行法律对检察机关量刑建议权的行使缺乏明确性规定，需要通过相关制度设计予以实践定位和规范化，理性扩张和规制并行。

关键词：量刑；量刑建议；刑事诉讼；规范化

中图分类号：DF613

文献标志码：志码：A

文章编号：编号：1008-7966(2015)04-0095-04

收稿日期:2015-06-01

作者简介：靳国胜(1964-)，男(藏族)，青海共和人，教授,主要从事刑事诉讼法研究。

量刑建议权，是指检察机关对于提起公诉的案件，根据案件情况裁量决定建议法院判处刑罚种类和幅度的权力[1]。从法律性质上讲，量刑建议权“是一种基于刑罚请求权之司法请求权”[2]。它不具有实体处分权能，但作为程序性“助权”，对法院裁量刑罚表现出引导量刑的统一和公正的正向规范，对于促进量刑公平、确保案件质量和实现司法公正具有目标价值意义。伴随着新《刑事诉讼法》的实施，检察机关量刑建议工作开展中面临的许多新旧问题需要加以探讨和解决，以期该制度在合理、有序和规范化下良性运作，进而达到使量刑内容在诉讼的空间和框架内解决，使最终的量刑结果建立在各种量刑方案的选择和比较之上的目标。

一、量刑建议制度的价值基础

任何事物的存在都有其存在的内因和价值基础。量刑建议制度的产生和发展，不仅是对有效追究犯罪的刑事诉讼目标实现的客观需要，更是多元价值目标和诸多诉讼理念相互交织的结果。尽管量刑建议制度在产生之初就备受争议，但该制度不但没有削弱，其影响力和适用范围反而成为各国刑事诉讼中不可或缺的重要组成部分，其深层原因在于该制度所蕴含着的价值理念是其产生和发展的内在动因亦是其制度的理论支柱。在刑事诉讼中，量刑建议制度的运用和发展主要体现出以下三个方面的价值功能：程序公正、诉讼效率、刑罚个别化。

(一)程序公正

公正是司法的永恒目标，公正目标的实现，有赖于程序与实体两方面的结合，在传统诉讼理念向现代诉讼理念转向中，程序公正的意义尤显重要，因为只有诉讼程序本身符合公正的要求，才能具备一种内在的优良品质。在刑事诉讼中，程序的价值在于控辩双方作为诉讼主体，平等地参与到诉讼中，提出自己的主张和反驳对方，并对诉讼结果的形成发挥有效的影响和作用。对控方而言，这种机会的最直接途径就是量刑建议，虽然量刑建议权只是检察机关的一种诉讼请求权，属于程序性权力，不具有终局性，但对法官的量刑结论具有基准意义。从量刑建议权的本体价值考量，除了限制审判过程中法官的自由裁量权外，检察官基于程序公正的价值追求，在当事人利益及公共利益之间做出平衡和取舍，通过向法庭提出量刑建议，使控辩双方能够有机会在法庭上积极行使量刑辩论以及与此相关的举证和质证权，将支持自己量刑意见的理由和证据得以充分展示，便于法庭全面了解案情和量刑的合理界限，提高量刑程序的透明度和量刑的可预测性，从而影响法官量刑结果的形成。孟德斯鸠曾言：“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。”[3]量刑建议权的行使过程，就是使量刑程序走向公开、透明和适度对抗，通过过程公正，进而实现结果公正的过程。从程序上讲，量刑建议提出后，必然引起控辩双方的量刑答辩，通过这一个互动的系统行为，扩大控辩双方对司法裁判过程的有效参与，使量刑审判公开化，以程序的正当性限制量刑的恣意性。

(二)诉讼效率

英国学者彼德·斯坦以及约翰·香德曾经指出：“法律中所存在着的价值，并不仅限于秩序、公平和个人自由这三种。许多法律规范首先是以实用性，以获得最大效益为基础的。”[4]可见，效率问题亦是诉讼中不可回避的重要问题，是一项独立的价值标准，在确保公正目标实现的同时，也应力求提高效率目标。诉讼效率，有两个方面的含义：其一是诉讼经济，其二是指诉讼及时，二者互生共存，追求诉讼效益是现代各国赋予检察官裁量权的一个重要价值基础，如何以最小的诉讼成本达到或获取最大的诉讼效益，正是量刑建议制度的价值所在。量刑建议是检察官追求“效用”最大化的过程和检察官策略选择的过程，在庭审中，检察官根据案件性质和具体情况的不同，设计和运用不同的量刑建议内容，以书面性和正式性对个案提出量刑建议，从而引起控辩双方就量刑问题的辩论，通过量刑建议和量刑答辩的进行，可以使量刑问题更加直观和透明，法官也通过控辩双方均能有效参与的量刑程序，对于和量刑有关的信息更为明晰，并在此基础上实现合理量刑，作出判决，并对量刑结果作出的理由给予说明，使诉讼参与各方能够较为准确地预期案件事实将面临的刑罚后果，这种诉讼结果状态是在兼顾了诉讼参与各方的利益愿望的基础上实现的，都比较容易接受，因而可以将相当多的控方或者辩方不明理由却不服结果的刑事案件消化在一审结束后，减少了不必要的抗诉或上诉，有利于节约司法资源和诉讼成本。

(三)刑罚个别化

“刑罚最终要落实到犯罪人身上，立法上的规定和实践中的适用要达到一种积极的良好的效果，刑罚才是理性的或合理的。”[5]从报应主义到功利主义，刑罚经历了一个以已然的犯罪为重心向以犯罪人为重心的转变，这种转变使得刑罚趋向个别化，即注重对犯罪的教育改造。量刑建议制度的主导价值取向在于实现公正，注重法律适用的结果，强调具体案件的刑罚个别化，追求个别正义与实质正义的实现。刑罚个别化理论要求适用刑罚时不应仅仅根据犯罪行为，还应考虑犯罪人的个人情况，有针对性地慎重考察不同的犯罪嫌疑人实施的行为及后果的社会危害程度大小、主观恶性、悔罪及改造难易程度等因素，并在此基础上依照公共利益、诉讼效率原则进行综合考量。提倡刑罚个别化并非摒弃罪刑相适应原则，而是将二者结合起来以罪刑相适应原则为基础性原则，以刑罚个别化原则为矫正性原则作为量刑的依据。公诉实践中贯彻个别化原则，既是区别对待、宽严相济刑事政策在公诉工作中的具体体现，也是通过司法实现个别公正的必然要求。量刑建议权的行使体现出了公诉权的灵活性，在追究犯罪的过程中，充分考虑案件的复杂情况和被告人的特点，不机械地执行法律，在提出量刑建议时不仅要考虑合法性即法律规定、原则，同时是否合乎当前的刑事政策、法律精神，这是检察官在公诉时所选择的方案之一。可以说，刑罚个别化原则为量刑建议权的生长留下了制度空间。

二、量刑建议制度的模式比较及简评

量刑建议制度在当今世界的刑事司法实践中具有一定的普遍性，由于各国法律制度和法律传统的不同，形成了各具特色的量刑建议制度，但总地来讲主要有两种模式：分离模式与一体化模式。

在对抗制庭审模式下的英美法系国家，量刑建议制度鲜明存在于刑事司法环节，其特点在于其存在于一个完整而独立的量刑程序中，即审判阶段由定罪程序和量刑程序组成，量刑建议被很明确地规定在了量刑程序中。检察官的量刑建议设计在定罪程序之后，以专门的量刑程序完成的，一般采取量刑听证方式，具体到如何行使量刑建议权，英国和美国略有不同。在英国，传统上认为，在量刑听证阶段，控辩双方之间已不存在定罪阶段那么强的对抗性，检察官出席听证会的主要任务，是要就犯罪事实及被告人的性格和履历提出证据，目的是协助法官确定量刑的事实基础，因此要尽量保持中立立场，不能以使被告人受到重刑处罚为努力目标[6]。检察官在量刑听证程序中会协助法官作出正确的量刑，必要时提醒法官注意对被告人有利的量刑情节及应当遵守的原则。而在美国，有权提出量刑建议的主体具有多元化的特点，但检察官是提出量刑建议的常见主体，无论在理念上还是在实践中，检察官均积极主动地行使量刑建议权，依然保持了典型的控辩对抗。但并不是所有的检察官在所有的案件中都就量刑问题提出建议，是否提出、对什么样的案件提出通常由检察官根据案件的具体情况自己决定。在量刑听证程序中，“……在检察官和辩方对自认为合适的刑罚量刑发表意见之后，法官做出量刑的最后决定”[7]。在刑事简易程序中，检察官的量刑建议权集中体现在辩诉交易中，在达成交易的情况下，审判过程就大大简化，如无特殊情形，法官一般都会按照检察官建议的刑罚作出判决，因而，检察官的量刑建议往往就是最后的宣告刑。

大陆法系国家则是另一种情形，实行的是定罪和量刑一体化的审判模式，一般都规定法庭在评议之后作出判决，判决的内容通常同时包括定罪和量刑，其量刑建议制度“主要是通过检察官在诉讼活动中提出量刑建议及这一建议对法官的效力等一系列规定或习惯做法体现出来的”[8]。检察官提出量刑建议的效力，不对法官产生约束力，但是如果检察官认为法官量刑畸轻畸重的，可以提出上诉。在德国，在法庭对证据调查终了之后，检察官对举证结果进行总结，并提出定罪和量刑意见[9]。检察官在审判中采取的主要步骤是对刑罚的建议，尤其是在其处罚令程序中，检察官的申请书中除必须详细载明案件的情况外，还要求载明所要求裁定的刑罚种类及罚金数额。检察官的建议与最终刑罚大都较为接近，但法官倾向于对检察官的建议做一定修正[10]。在日本，虽然量刑建议制度没有写进法典，但在诉讼实践中，要求检察官在论告(控方最后陈述意见)后提出求刑意见，其求刑范围包括主刑、附加刑，要求有具体的刑名、刑期、罚金金额、没收物和价格等的明示；如果认为缓刑有利应在求刑意见中明确提出。裁判方判决一般会尊重和充分考虑检察官的论告与求刑[11]。在意大利，刑事诉讼法典在普通程序之外设置了5种特别程序，在实践中，全部刑事诉讼的80%是依照特别程序审理的，在这5种特别程序中，检察官都在不同程度地行使量刑建议权，尤其是在依照控辩双方的要求适用刑罚和刑罚令程序中(意大利式的辩诉交易)[12]。也有一些国家在刑事诉讼法典中对量刑建议做了相应规定，如《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第248条就规定：“检察长在法庭上支持国家控诉……应向法庭提出自己关于对受审人适用刑事法律和刑罚的意见。”[13]从上述立法及司法实践看，大陆法系国家的检察官拥有着自己的量刑建议权。

综合而言，两大法系主要国家检察官的量刑建议权普遍存在于公诉案件中，并被广泛行使。两大法系国家对量刑建议的适用范围、量刑建议的内容，除了少数国家以外，没有明确的限制，行使量刑建议权的主体主要是检察官，在量刑建议的效力上，对法官不具有法定的拘束力。所不同的是，在提出建议的时间上，英美法系国家由于保持了其定罪与量刑程序分离的法律传统，检察官的量刑建议集中在量刑程序阶段提出；大陆法系国家则是持守其定罪与量刑程序合一的诉讼制度，检察官的量刑建议一般是在法庭调查结束后的辩论阶段提出。尽管两大法系在量刑建议的具体运作上稍有不同，但在司法实践中都起着重要的作用。

三、量刑建议制度之于我国公诉实践

刑事司法的两大基本内容是定罪和量刑，实现定罪的准确性与量刑的合理性是整个刑事司法最基本的要求。长期以来，我国检察机关往往注重定罪的准确性，而对量刑的准确性有所忽略，在公诉过程中，无论是在起诉书还是公诉意见中，一般都只对被告人的量刑情节进行陈述，指出应适用的法律条款，从而确认量刑幅度，原则上不提出具体的量刑要求，从根本上说，这是有违程序功能和价值的。随着我国检察改革的进程，2010年2月，最高人民检察院颁布施行《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见(试行)》，使量刑建议制度通过司法解释被正式予以确立。量刑建议工作的开展，对于促进量刑程序的规范、完整和量刑的公正平衡，推动公诉人业务能力的提高，强化对被告人及辩护人权益的保障方面均起到了积极作用。然而，司法解释并不属于法律，其法律效力仍然不足，而且，《指导意见》对检察机关量刑建议权的规定也不够明确和清晰。从《刑事诉讼法》的角度来看，虽然第193条规定“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论”，但具体应如何量刑并未包括在辩论范围内，是较为模糊的，使检察机关在量刑建议权上处于尴尬境地。严格讲，量刑建议缺乏坚实的法律依据。从近些年的量刑建议工作开展状况来看，我国检察机关量刑建议权在现实中的运行也暴露出一些不足，影响到实际效用的发挥。

(一)量刑建议的形成机制不足

我国目前量刑建议的形成机制主要是检察机关单方面的内部工作机制，尚未充分体现应有的各个诉讼主体平等参与的诉讼构造特征，影响量刑建议的质量和效率。检察机关提出量刑建议依据的是侦查机关的量刑证据，缺乏对辩护人、被告人、被害人三方意见的征询，不能及时掌握有利于被告人的量刑证据或被害人方的合理诉求。另外，《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见(试行)》规定：“对于主诉检察官决定提起公诉的一般案件，由主诉检察官决定提出量刑建议；公诉部门负责人对于主诉检察官提出的量刑建议有异议的，报分管副检察长决定。”实践中，对一般案件量刑建议的刑种、幅度、执行方式等都是由主诉检察官自行决定，而无须经过合议，这不仅影响量刑建议的质量和权威，也缺乏对主诉检察官的量刑建议提起权进行有效监督制衡。

(二)适用范围和建议内容不全面

一是量刑建议适用的罪名有限。最高人民法院制定的《人民法院量刑指导意见》只具体规定了15种罪名的量刑指导意见，而对其他罪名的量刑却没有细化幅度范围和具体的基准刑点，使检察机关很难提出具体量刑建议，法院也很难把握，不易被采纳。二是适用量刑建议的刑种过于单一。实践中，检察机关量刑建议的刑种大多数集中在有期徒刑，对其他刑种很少提出，主要是由于“幅度”的问题难以操作，如无期徒刑、死刑属于确定刑种，缺乏裁量幅度，而如罚金刑，法律仅规定下限，未规定上限，亦难以把握。三是建议内容单一。目前，实践中往往只针对刑罚进行建议，很少对刑罚执行辅助措施或其他相关内容提出建议。如对可能被判处管制、宣告缓刑的罪犯的执行辅助措施提出很少建议，对禁止令内容、社会帮教等方面的建议内容更是鲜有触及。

(三)量刑建议的程序和方式不统一

根据“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》第3条第2款规定：“人民检察院提出量刑建议，一般应当制作量刑建议书”，而人民检察院《指导意见》第11条规定，人民检察院提出量刑建议，也可以在公诉意见书中提出。在具体实践中，一般做法是，公诉人行使量刑建议权的方式存在较大差别，如有随起诉书提出的、有单独制作量刑建议书的、有在法庭辩论阶段口头提出的等。可见，不论是规范性文件的规定，还是实践操作，量刑建议的提出方式尚未完全统一规范。

(四)量刑标准不统一

我国刑法规定的是相对确定的法定刑，对法定刑的规定幅度过大，且在程序规定上模糊，这种量刑制度的法律缺陷客观上导致检察机关的量刑建议缺乏客观性和有效性。加之我国存在着的地区和经济发展水平的差距，在量刑标准方面也存在着地区差异，不同地区的检察机关提出量刑建议无统一标准，在提出程序和方式上也各有不同。一般做法是公诉人只能参照其他罪名，或者根据以往的判断、经验，提出较为合理和统一的起点刑、基准刑和拟宣告刑，这样的建议，由于未能建立在整体一致性基础上，因而在量刑标准和处理结果上存在较大差异，难以避免形式化倾向，尤其是对同类案件，量刑失衡的局面无法消除。

总体上看，推行量刑建议制度在我国的司法实践中仍然存在诸多问题，亟须通过制度设计加以规范化。

四、我国检察机关量刑建议权的规范化行使

我国检察机关的量刑建议权是伴随着检察改革而在司法实践中逐渐衍生的，虽是西方经验的借鉴，但更多的是我国刑事司法改革的探索，创设的动因是规范量刑、确保公正，因此，进一步完善我国检察机关的量刑建议制度，应在遵循司法规律和诉讼原则的基础上，立足于本土化，从规范层面上健全制度，根据量刑建议制度的运行机制所具备的程序独立性出发，理性扩张和规制并行。

(一)强化量刑建议形成机制的诉讼构造

量刑程序改革是解决量刑不公正、不透明、不均衡以及量刑裁量权缺乏制约评价的问题，而要解决这些问题就需要设置相对独立的量刑程序，构建诉讼方、辩护方、被害人方和裁判方共同参与、互相制约的量刑机制[14]。从最大程度保障量刑建议的全面性和准确性的角度考虑，需要强化量刑建议形成机制的诉讼构造，“除了控辩审三方发挥常规的职能作用外，核心是在量刑建议的形成阶段建立起量刑情节的考察机制和诉讼参与各方的意见征询机制”[15]。一是建立诉讼参与人意见征询机制，在工作程序上建立起专门听取侦查机关、辩方、被害人的量刑意见的程序，特别是从制度上规范侦查机关对量刑事实和证据的侦查取证工作，使检察机关能及时掌握有利于被告人的量刑证据或被害人的合理诉求，提出符合实际的量刑建议。二是实行量刑建议内部讨论机制，对主诉检察官拟提出的量刑建议实行集体讨论合议，内部审批决定，在以提高量刑建议的权威和质量的同时，对主诉检察官的量刑建议提起权有所监督制衡，因此，有必要对现行检察院《指导意见》的主诉检察官决定提出量刑建议的规定进行改变。

(二)合理规定建议范围和内容

首先，在适用范围上，应该对所有的案件都可以提出量刑建议而不应有所限制，否则将有损于量刑答辩程序的完整性。从法理上讲，既然量刑建议权是公诉权的应有之权能，那么检察机关有权对所有依法提起公诉的案件行使量刑建议权，且应贯穿于刑事审判全过程，而无论一审、二审、再审乃至死刑监督程序，也不论是简易程序还是普通程序，更不论罪行的轻重、法定量刑的高低；从量刑公开、公正角度而言，也应当是如此。所以，全面推进量刑建议工作，应当以提出量刑建议为基本原则，以不提出量刑建议为特殊例外。其次，在建议内容上，目前量刑建议的提出主要方式有概括性建议、相对性量刑建议和绝对性量刑建议三种做法，这三种做法均有其合理之处，可并行采用。公诉机关可以根据具体案情来选择不同方式，但在具体内容上，应当在提出量刑建议时阐明相应的事实根据和法律依据，分析所有的量刑情节包括法定和酌定、罪重和罪轻情节；而且，提出量刑建议，应当有充分的弹性刑罚幅度，这既是尊重量刑规律的体现，也是公诉机关所具有的自由裁量权所决定的。

(三)规范量刑建议的形式和提出时间

为保证量刑建议的独立性，提出量刑建议应采取书面形式即《量刑建议书》，其内容可包括被告人基本情况、量刑建议、求刑理由、法庭辩论后量刑建议及理由等；独立的量刑建议书更能体现量刑程序的独立性，也会促使公诉机关对提出量刑建议的案件更加重视、慎重，从而有利于公诉机关从整体上把握案件。量刑建议的场域是刑事诉讼，基于此，提出量刑建议的时间应当是在审判阶段，但可以根据案件适用的审判程序不同而有所不同，在适用简易程序的案件、被告人认罪的普通程序案件可以在起诉中提出，被告人不认罪案件应在法庭辩论阶段提出，与此相适应，应赋予出庭的公诉人一定幅度的量刑建议变更权，出庭检察官根据庭审情况的变化和被告人认罪态度的变化，对原有的量刑建议作合理调整。需要明确的是，对于此类变更，如果主诉检察官有明确授权，公诉人在授权范围内可以直接行使，如果没有明确的授权，公诉人则应当建议法庭延期审理。

(四)统一量刑标准

虽然量刑裁判和量刑建议是由不同的主体实施的，对量刑标准的主观认识和评价必然存在一定程度上的差异，但在实务中需要对同一刑事案件进行量刑上的评价，量刑裁判和量刑建议应当遵循统一的量刑实体标准，使检察机关具体的量刑建议更加符合公正的要求，也可以使被告人有一个合理的预期，减弱其对司法判决的不公平感受，同时还可以为法院审查是否正当行使量刑建议提供一个标准。考虑到由于我国存在着的地域与经济上的差距，适合全国统一、具体的量刑标准，既不现实，也会造成法官的机械执法，较为合理的做法是以地、市为单位，司法机关共同制定，可以保证同一个行政区域内量刑的基本平衡。在量刑标准的内容上，应规定具体的量刑原则、量刑的一般原则、量刑基准、量刑要素的适用规则、个别刑罚的适用规则、量刑的平衡机制等。统一的量刑标准可以使检察机关提出量刑建议和法院作出量刑有共同的参照标准，进而实现量刑的精细化、精确化，避免出现同罪不同罚现象。

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