刘　朝

(中央民族大学 法学院，北京 100081)

论垄断协议中协同行为的认定

刘朝

(中央民族大学 法学院，北京 100081)

摘要：在垄断协议当中，协同行为是最为隐蔽、最难发现的，而且我国《反垄断法》对其的规定也很模糊。但在实践中必须对其作出明确的认定，这就要从法律和事实两方面分别把握。在法律认定方面要着重从协同行为的构成要件分析，而在事实认定方面最重要的是对证据的搜集加合理的推定。提高实践中对协同行为认定的准确性，有利于维护正常的市场竞争秩序，保护消费者的权益。

关键词：垄断协议；协同行为；证据；举证责任

中图分类号：DF414

文献标志码：志码：A

文章编号：编号：1008-7966(2015)04-0083-03

收稿日期:2015-03-10

作者简介：刘朝(1991-)，男，山西阳泉人，2014级法律硕士(法学)专业研究生。

我国《反垄断法》出台后，明目张胆的垄断协议、决定变得越来越少，代之的是更加隐蔽的协同行为，其很难发现且很难查处，所以对市场的破坏程度更加剧烈。由于我国相关法律规定得很概况笼统，加上执法机构反垄断的经验欠缺，使得我国现实中协同行为的认定出现很大困难，即使是反垄断法发展历史悠久、执法经验丰富的美国，协同行为的认定也是一大难题。笔者试图通过结合中西方反垄断法律规定及经验，厘清垄断协议中协同行为的事实和法律认定问题。

一、协同行为的界定

我国《反垄断法》第13条中规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”从中可以看出，我国的立法中将协议、决定也视为了协同行为，虽然这一问题存在很多争议，但笔者认为，这只是文字表述上的问题，对于垄断行为的认定和处罚并无实质意义。本文将要探讨的协同行为是指上述立法中的“其他协同行为”。

对于协同行为具体含义的界定，不仅我国反垄断法没有做出具体的阐明，就是美国、欧盟对其也没有做出具体的规定，而只是在具体的案例中对其进行了阐释。在欧盟，《欧共体条约》第81条中所规定的“一致行动”，就等同于协同行为，但其仍然是一个概括模糊的概念。直到在1972年的染料案和1975年的糖业卡特尔案中法院对这一概念做出较为详细的界定，即“一致行动”是指“行为人之间协调一致的方式，尚未达到名副其实的协议的程度，因替代竞争的风险而相互之间心领神会地进行实际合作，这种合作产生了与有关产品的性质、企业的数量以及市场的规模和性质的常规市场条件不相适应的竞争条件。此类实际合作达到了协同行为的程度，特别是，如果其能够使有关当事人巩固已确立的地位，损害产品在共同市场中的自由流动以及消费者选择供应商的自由，就更是如此”[1]。美国《谢尔曼法》第1条中也规定了协同行为，称为“共谋”，其意义即为默示的共谋，意为“即使无法证明当事人之间发生了实际联络, 也可以根据市场状况推断他们之间发生了共谋”[2]，并通过判例法将这一制度建立起来。

我国《反垄断法》虽然没有对协同行为的概念做出明确的规定，但在国家工商行政管理总局制定的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》中规定协同行为是指“经营者虽未明确订立书面或者口头形式的协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为”。这一定义仍然不能完整地释明其内涵，并非任何存在协调一致的行为都能视为反垄断法上的协同行为。笔者认为，协同行为是指“企业之间虽然没有达成书面或者口头协议、决议，但相互进行了沟通，心照不宣地实施了协调的、共同的排除、限制竞争行为”[3]。这一定义基本完整地包含了协同行为的构成要件，而且“心照不宣”一词能够很形象地概括其的隐蔽性特点，简洁而全面地展现出了协同行为的含义。

二、对协同行为的法律认定

(一)协同行为的构成要件

对于垄断协议的构成要件学界素有争议，主要是三要件说和四要件说，前者认为垄断协议包括主体要件、形式要件和结果要件，后者则认为包括适格主体、主观方面、客观方面以及目的或结果要件。笔者认为，行为主体的主观方面对于协同行为的认定起决定性作用，需要单独列出进行强调，另外行为主体的目的是出于其主观上的考虑，应该归入主观方面，所以四要件说能够完整地展现出协同行为所具有的要素。

1.主体要件。很多学者认为能够构成协同行为的经营者之间必然存在着竞争关系。笔者认为值得商榷，主要在于是否需要存在竞争关系方面。在横向垄断协议中，协同行为存在于某一经营层面的经营者之间，它们之间存在竞争关系，但为了谋取高额的利润，会与竞争对手协同一致地实行某一行为来限制和阻碍竞争。而在纵向垄断协议中，协同行为存在于处于不同经营层面的个体者之间，比如开放商和销售商之间，这些经营者之间一般不存在竞争关系，但在一些情况下仍然构成垄断。我国《反垄断法》第14条就对纵向垄断行为作出了规定：“固定向第三人转售商品的价格”、“限定向第三人转售商品的最低价格”等将会构成纵向垄断①北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生(上海)医疗器材有限公司、强生(中国)医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷案中上海高级人民法院二审认为其构成垄断协议，可见原告与被告虽无竞争关系，但仍在纵向垄断上为适格主体。。可以看出并非所有协同行为的完成都要求主体之间存在有竞争关系，因此协同行为的主体应当为存在利益关系的两个或两个以上的独立经营者。

2.主观要件。首先，实施协同行为的经营者必须以限制、阻碍竞争为目的。经营者在其生存的市场环境当中，其他的经营者与其的竞争妨碍其取得高额的利润，其有强烈的愿望与其他经营者达成协议消除或减弱这种竞争，防止其不当获利受损或增加其垄断利益。其次，经营者实施协同行为时主观心态为故意，包括直接故意和间接故意。即经营者积极地与竞争者达成合意，而且积极地配合其完成协同行为，或者经营者明知其行为会与竞争者形成协同，但仍然希望且放任其发生。在协同行为中，间接故意的情形占据了大多数，因为其更加隐蔽，例如在1939年的州际巡回放映公司诉美国案中，美国最高法院就认为：“在知道协同行为是被预期的情况下，发行商支持这一计划并且参与实施，这就足够了”[4]159。这里发行商就是间接故意，在明知其他发行商会接受其条件，他们各自放任自己也接受其条件，构成协同行为。最后，构成协同行为的各经营者之间必须对其他经营者将要配合自己做出协同行为产生信任。这指的就是有信赖预期，即存在利益关系的经营者之间，在进行信息交流的基础上，对对方能在将来做出某一行为的较为确定的预见性。在协同行为中，由于没有明示的协议或决定等，只有在双方或多方相互之间产生了信赖才是协同行为的基础，同时也是它们获得垄断利益的基础，如果没有这一预期的信赖，即使双方进行了沟通且采取了一致的行动,也不能认定为是协同行为，而是其他正当的市场行为。上述州际巡回放映公司诉美国案中也同样证实了这一点。

3.客观要件。首先，经营者之间需要存在意思联络从而达成合意，其中主要的是进行信息交流，其需要满足的条件一方面是交换核心信息，包括产品的价格、产量、销售区域、交易条件、存货、市场份额、顾客名单等各个方面的信息[4]148。另一方面是这些信息只对参与协同行为的经营者公开。这种交流已经超过了市场主体为了适应市场环境、促进经营管理、节约成本等方面的正常交流，是为了实施协同行为的专门交流。除此之外，还包括相互的暗示等各种可以达成合意的交流。其次，经营者需要作出一致性的行动，其包含了两层意思，一方面是作出的行为要相同或者相似，基本上处于相同方向的行为并且在程度上差别不大即可认定为具有相同性。另一方面经营者要在同时或者同一时间段内作出相同的行为，只有具备同时性，其协同行为才会产生作用，否则一方会面临一定程度的损失。

4.结果要件。协同行为在实施后应产生排除、限制或扭曲竞争的结果，这也是经营者所追求的结果，对于这一要件并无争议。我国《反垄断法》第13条也明确地规定了协同行为应是排除、限制竞争的，但这一范围有点小，应该将扭曲竞争也加进去。经营者间的协同行为并不一定会排除与限制竞争，它有时候会扭曲市场的竞争机制，虽然表面上看同样是主体间激烈的竞争，但其已是在协同行为搅弄下畸形的竞争，偏离了正常的市场运行规律，其危害性不容小觑。在认定协同行为时应该以事实上产生的结果为要件，而不是预期的结果。虽然协同行为的实施与结果的产生有时候会有一定时间的间隔，但只有在结果产生之后它才成为反垄断法规制下的垄断协议，如果并未产生排除、限制、扭曲竞争的结果，则其并没有产生任何危害，所以不能认定为是垄断协议中的协同行为，应视为市场活动中的正常行为。

(二)协同行为与其他相似行为的区别

市场主体在运行的过程中，会根据市场变化情况，自身的成本收益情况或者相关政策调整情况等对自己的经营行为作出改变，以适应外部乃至自身情况的变化来保持其正常运行和追求更高利润。在其作出的众多行为决策中，有一些与协同行为在外部表现上是相似的，比如平行行为与跟随行为。所谓平行行为是指市场主体在没有任何沟通的情况下作出的相同或相似的行为。而跟随行为是指市场主体根据竞争对手的市场行为，在特定的竞争条件下,适应竞争环境的变化，后续采取的相同或者相似的策略性应对措施。无论是平行行为还是跟随行为，都是正常的市场行为，他们区别于协同行为最根本的在于该行为的经营者之间没有进行意思联络从而达成合意，他们的行为都是自发的为了适应市场而独立作出。

在寡占市场，基于经济学中的囚徒困境和重复博弈理论，寡占企业会通过观察其他企业的决策行为，然后基于自己的预期调整价格和产量，做出与其他企业相一致的行为，达成了与垄断协议相同或相似的经济效果，经济学上将这种在信息完全情况下基于“寡占相互依赖性”而采取的理性行为称为有意识的平行行为。这种行为是在特定的市场环境中，寡占企业出于自身趋利的本性，在其他寡占企业作出决策调整时，其为了追求更大利益，也相应作出决策调整。其实多次的博弈过程本身就是在进行信息的交流，上述“信息完全情况”就是在这种反复的博弈交流中实现，事实上就是进行意思联络，然后基于对对方的信任而做出与其相一致的行为，最终也起到了限制和排除竞争的效果，所以其实质上属于协同行为。虽然其产生符合市场规律，但为了市场更有序健康的发展，为了保护消费者的合法利益，应该对寡占企业的协同行为做出规制。

三、对协同行为的事实认定

(一)灵活运用各类证据

在对于协同行为，乃至垄断协议的证明中，主要包含两类证据，直接证据和间接证据。在认定协同行为时，由于其具有很强的隐蔽性，所以基本很难找到直接证据，这就要求要更加灵活地运用间接证据，但间接证据的发现和搜集具有相当难度，不仅要求执法者或原告有法理的思维逻辑，还要有很强的经济学理论的功底。因此在对于协同行为事实认定上，证据是一个很高的门槛。

1.直接证据。这类证据如果存在相对易于发现和搜集，因为其均是以书面或其他实物形式为载体的，包括会议记录、电话录音、往来信件(含电子邮件)、签订的协议决定、合同文本以及一些检举材料等。上述美国州际巡回电影公司案中，其发给发行商的信件就是直接证据。另外，直接证据一般都掌握在达成协同行为的经营者手中，如果其不配合执法机构提取这些证据或者隐匿销毁证据，应使他们承担相应的责任和证明不力所造成的不利后果且剥夺其抗辩机会。

2.间接证据。不是任何协同行为都会留下直接证据，这时就要发挥间接证据的作用，它虽不能起到直接证明协同行为的作用，但是众多的间接证据会形成一个证据链条，然后以一个整体的证明力来认定协同行为，这是各国目前在证明协同行为时的主要方法。间接证据包含的内容有“竞争者之间的电话通话记录;有关负责人参加会议以及旅行的记录;利用厂商聚会的机会讨论价格产量等问题，并了解彼此的态度和策略等”。由于这些证据千变万化，种类繁多，在利用分析它们时要在总结各国反垄断执法经验的基础上，找出适合我国目前国情的有效方法。比如来自于美国的环境证据、经济分析证据就是目前可以利用的有效的间接证据。(1)环境证据是美国反垄断司法实践中创造的一个新名词，它是指违反《谢尔曼法》的合并或共谋可以通过当事人之间的交易过程或其他环境条件等来证明。比如共同定价行为、共同采取强制交易的行为都主要是通过环境证据来证明。通过这些证据的认定，如果陪审团认为经营者之间有一致的目的并且相互间达成合意，就能够认为存在共谋。(2)经济分析证据是指通过运用经济学中的分析方法对案件事实作出分析，所得出的一系列数据、结论等作为的证据。这种方法在认定协同行为时是十分重要的，它不仅可以作为证据来适用，而且是事实推理中主要的逻辑依据。

(二)建立合理的事实推定制度

首先要区分法律推定和事实推定，前者如果能够证明其中某一要件不存在就不构成，反之则推定构成某行为。后者主要是根据经验从已知事实推定出未知事实。有很多学者主张认定协同行为应该实行法律推定，主要是考虑到协同行为的隐蔽性，不容易发现和证明，而且证据也很难搜集。但如果实行法律推定，会加重对协同行为的打击力度，但很多正常的市场行为因为没有有力的证据推翻执法机关的指控而被认为是协同行为予以处罚，这样就使打击面无限扩大，损害正常的市场运行机制。在刑法中强调无罪推定是为了防止冤假错案，在反垄断中也应贯彻这一原则，对于企业的随意惩罚所造成的危害与冤假错案是一样的，都会损害社会的公平正义，破坏市场正常运行。所以对于认定协同行为实行法律上的“有罪推定”是不合理的。

认定协同行为应该建立起事实推定的制度。在案件的查处过程当中，所发现的证据一定是零散的，不可能每一个环节都有证据证明，所呈现出的画面也是一个个片段。在这种情况下，执法人员就要根据自己的执法经验，将这些零散的证据与画面连接起来，形成一个完整的过程，最后得出合理的结论。如果经营者能使这些证据以及推理出来的过程证伪或者处于真伪不明的状态，那就说明其证据和推理过程存在问题，这种情况下，执法机关不能认定为存在协同行为。事实推定的制度有利于保护市场主体的正常经营行为，维护正常的市场秩序，同时它对于证据充分程度要求较低，有利于查处协同行为。另外，我国反垄断法第15条并非法律推定，而是对经营者的豁免，适用第15条，首先承认经营者构成垄断行为，但是如果符合15条的规定,其法律责任就可以得到豁免，而不是其垄断行为不成立。

(三)合理分配举证责任

对于协同行为的举证责任，有的学者认为应引入举证责任倒置原则，而如果实行举证责任倒置，市场主体将面临繁重的证明责任，执法机关不经调查随意认定某企业构成协同行为，那企业将艰难地证明其行为正常，这事实上会对企业构成严重干扰，不能使其专注于市场而是疲于应对反垄断调查。所以，对于协同行为乃至垄断协议的证明，应该首先由反垄断执法机构负责，而不是转移给企业，其应该尽职尽责地举证来证明经营者构成垄断，这也是事实推定所客观要求的。如果经营者对于执法机构的认定不满意，其应该对不构成协同行为的要件进行证明，这时证明责任转移给了企业。这一证明过程基本符合“谁主张，谁举证”的民诉法基本原则，而根本区别于举证责任倒置。

四、结语

整个市场就像一个发动机，而协同行为所构成的垄断就像发动机中的污垢，磨损着发动机中的齿轮，影响整个机器的正常运转。而如果市场竞争程度可比作发动机运行的速率的话，那协同行为就会减缓齿轮的转速，使整台机器前进速度减慢。所以对于协同行为，一定要进行规制，但规制其的同时不能影响到机器其他部分的正常运转，不然就得不偿失。因此，对于协同行为的认定一定要有一个明确的标准，不论在法律上还是事实上，这样才能保证这些污垢顺利地被清洗出去，且不影响整台机器的正常运转。

参考文献:

[1]胡甲庆.反垄断法的经济逻辑[M].厦门:厦门大学出版社,2007:142.

[2]许光耀.欧共体竞争法通论[M].武汉:武汉大学出版社,2006:85.

[3]安建.中华人民共和国反垄断法释义[M].北京:法律出版社,2007:34.

[4]游钰.卡特尔规制制度研究[M].北京:法律出版社,2006:159.

[责任编辑:刘晓慧]