丁　杰

(华东政法大学，上海 200050)

网络许诺销售行为地域范围的认定——一件网络许诺销售案引发的思考

丁杰

(华东政法大学，上海 200050)

摘要：“泛爵公司诉惠州强宏达公司纠纷案”是一起网络许诺销售案件，一审法院和二审法院对于被告行为是否属于许诺销售行为没有异议，但二审法院与一审法院在被诉许诺销售行为的地域范围上产生了争议。认定网络许诺销售行为的地域范围，不仅要考虑到网络时代的特殊情况，还需从许诺销售行为本身性质出发。从许诺销售的立法沿革出发，对近五年江浙沪地区的许诺销售案件进行了分析，寻找网络环境下许诺销售存在问题的线索。

关键词：网络许诺销售；地域范围；地域性；限制 通过设置检索年份、文书类型及设定检索“许诺销售”，从北大法律信息网数据库中可以得到，在2010年1月1日至2014年12月31日五年中，录入该数据库中许诺销售的专利侵权案件全国共有2 798件，而江浙沪地区分别为江苏182件、浙江591件和上海375件，共1 148件，占到了全国案件的41%。笔者试以江浙沪地区为样本，以小见大，窥视全国范围内专利侵权案件中许诺销售行为的情况。

《专利法》生效伊始，专利权人对于产品专利不享有进口权，对于方法专利的保护不能延伸至用专利方法直接获得的产品。1992年第一次修改增加了产品专利的进口权，并将方法专利的保护范围延伸至用方法专利直接获得的产品；2000年的第二次修改加强了专利权的保护，在发明和实用新型专利权人享有的排他权中增加了“许诺销售权”[1]强化了对专利权人权利的全面保护；而后2008年的第三次修改将外观设计专利权人的排他权范围从原来的“不得为生产经营目的的制造、销售、进口”多增加了“许诺销售”。

赋予专利权人许诺销售权的根本目的在于，能够及时有效地制止侵权行为的发生，将侵权行为扼杀在 “侵权可能”的萌芽阶段，以阻止未来侵权产品的扩散和传播，抑制侵权行为的加剧，从而降低给专利权人所带来的损失[2]。

一、专利侵权案件中许诺销售行为的实证分析

(一)江浙沪地区近五年许诺销售侵权行为情况

中图分类号：DF523.2

文献标志码：志码：A

文章编号：编号：1008-7966(2015)04-0060-03

收稿日期:2015-03-20

作者简介：丁杰(1992-)，男，江苏张家港人，2014级知识产权专业硕士研究生。

通过对上述判决书的分析，可以发现：一般情况下，原告在没有掌握确切证据时，大多都将许诺销售与制造、使用、销售一并提起诉讼，以提高侵权损害赔偿金额及提高胜算；相较于制造、销售等其他专利侵权行为，涉及许诺销售行为被诉的案件数量远不及前几种，且单纯起诉许诺销售侵权行为的案件更加屈指可数。江苏182件中只有4件是单独以许诺销售起诉或结案的，上海375件中3件，浙江591件中4件，比率远远低于其他常见的侵权行为类型；随着互联网的快速发展，许诺销售侵权行为多与大型电商平台有关，被告大多通过几大电商平台发布产品信息、宣传产品。

(二)许诺销售侵权行为存在的问题

虽然法律规定日趋完善，但是在司法实践中，对于许诺销售行为相关问题认识还存在较大的分歧，主要表现为以下几个方面：(1)何种行为才能构成许诺销售行为、何种许诺销售行为才能被认定为侵权行为；(2)在认定被诉许诺销售行为成立的情况下，被告侵权责任的承担责任形式问题上也未达成一致意见；(3)原告和被告对于许诺销售行为造成的损害赔偿数额难以达成一致；(4)随着互联网的发展，许诺销售行为的持续时间和影响范围也不断发生变化，如何认定网络许诺销售行为的地域范围也逐步提上了议程。

二、许诺销售行为的再认识

(一)国际条约和法律规定中的许诺销售

1.许诺销售的概念

《专利法》第二次修改是为了满足Trips协议的最低保护要求，所以将许诺销售写入了《专利法》。Trips协议中关于许诺销售的规定主要是在协议的第28条第1款a项：一项专利应为专利人提供如下的独占权：对产品专利，专利权人有权禁止第三方在未经其同意的情况下从事下列行为：制造、使用、许诺销售、销售或为上述目的进口该产品。虽然Trips协议提及了许诺销售，但是并没有给出许诺销售的详细定义。与Trips类似，我国的《专利法》及实施细则也并没有给出关于“许诺销售”的精确定义，仅是在《专利法》第11条概括性地介绍了专利权人的排他权利①发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外……即不得为生产经营目的的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。。此外，只有销售专利产品的意思表示的作出和意思表示相对方获得专利产品的行为同时发生在专利期限届满前，才能构成许诺销售，若其中任何一种没有发生在专利期限届满前，都不能称为许诺销售。直到《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》才给出了精确的定义，《专利法》第11条、第69条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示②最高人民法院 法释[2015]4号第24条。。

2.许诺销售要件

许诺销售是英文“offering for sale”的译文，顾名思义是指承诺将来出售某种产品的行为。许诺销售行为是相对于实际销售而言的，它主要表现为产品的实际销售所作的广告宣传、缔约协商、产品展示、先期体验等营销活动，它概括了产品销售前为销售产品所进行的各种活动[2]。要确认某一行为是否为许诺销售行为，首先，行为人应当有广告、在商店陈列或展销会等销售商品的意思表示；其次广告、陈列或展出的商品的技术特征应当全面覆盖专利技术特征，这才构成专利法意义上的许诺销售行为。

(二)互联网环境下许诺销售的新边界

1.互联网时代对认定许诺销售行为提出的新挑战

互联网时代是一个自由的时代，信息通过网络可以传递到世界的每个角落，点与点的互通使全球成为了“地球村”。现在人们可以使用互联网去购买在“现实生活”中出售的任何东西——从食品到服装到旅游产品[3]。互联网的发展已经向“现实生活”提出了一系列新的法律问题，究其原因大多数肇因于互联网的国际性。然而正是因为这种突破地域的限制，给网络许诺销售行为实施地的认定带来了严峻的考验。

2.网络许诺销售与传统许诺销售特征之新辨

有学者认为，许诺销售行为具有以下特征：第一，行为发生在实际销售之前，行为的目的是为了实际销售。如果行为人确实进行了演示、展览专利产品，但目的不是销售，而是为了诋毁有关专利技术等其他目的，则构成不正当竞争行为，不属于许诺销售。第二，许诺销售的行为表示可以是针对特定人的，也可以是针对非特定人的[4]。

在互联网环境下是否完全如此，还有待考证，但笔者和上文学者在某些观点上还存在一些出入：第一，许诺销售确实发生在实际销售之前，也实际上进行了演示、展览专利产品，若该许诺销售行为是出于销售目的但使用了不正当竞争的手段，则应认定该行为属于不正当竞争行为性质下的许诺销售，而不应简单的将该行为排除在许诺销售的范围之外。即便在互联网上使用了贬低、讽刺对手的不正当竞争手段，只要是以规定的方式作出的销售商品行为的意思表示，就应认定为许诺销售。意思表示由主观意思和客观表示两方面构成已是学界共识，客观要件是指外部的表示行为，即在客观上可认为其在比表示某种法效意思；主观要件，是指内心的意思[5]。该许诺销售行为是出于销售目的，即便使用了不正当竞争的手段，因其满足了许诺销售意思表示的主观和客观要件，所以仍然构成许诺销售行为。第二，网络许诺销售如今很难做到针对特定消费者了，只要商家将广告或产品展示放置在互联网的环境下，几乎所有可以接入互联网的用户都可以接触到该产品的广告、演示或展览。

三、网络许诺销售行为中地域范围的考量

(一)一则网络许诺销售案③(2014)粤高法民三终字第513号。

原告泛爵公司是“塑料盒盖(圆形)”外观设计的专利权人，原告认为被告惠州强宏达公司制造、销售、许诺销售侵权产品，向法院提交了两份公证保全的网站证据：一个是网址为http：//www.stronger-hk.com/的网站，该网站介绍了Stronger Plastic Company Limited公司情况，并附有惠州强宏达公司的质量管理体系认证书图片，产品展示了包括被诉侵权产品在内的真空保鲜盒的图文信息；另一网站为中国贸易黄网，惠州强宏达公司在宣传中使用的是Stronger Plastic Company Limited的英文名字和官方网站。

一审法院认定被告实施了许诺销售行为，被告不服一审判决，提出上诉。二审法院经审理，从公司股权结构和经营行为分析，维持认定上诉人(原审被告)及其母公司在经营活动中存在意思联络和分工合作，共同实施了http：//www.stronger-hk.com网站上的许诺销售行为。但该行为是否构成侵权，二审法院认为还应当审查被诉侵权行为是否发生在专利权受保护的地域范围内，若不在中国境内则不构成侵权。经过认定，法院认为该许诺销售行为的作出不在中国境内。二审遂改判驳回原告全部诉讼请求。

(二)专利权的地域性、权能与限制

1.专利权地域性之重提

随着专利制度的发展，专利权的地域性已遭到诸多的现实挑战，而且越来越多的人只关注“专利权地域性被削弱或突破”，逐渐把专利权的地域性给忽视和遗忘，但专利权的地域性仍还是知识产权法学基础理论中的重要内容之一[6]。

“利益之油”——利润动力——是科学、技术和经济发展的催化剂[7]，也是专利制度之所以能够长久存在并发挥作用的原因。但专利制度并未赋予发明者某种绝对的市场优势，它所提供的保护仅限于发明者所创造的发明的范围内——专利所“要求保护的”发明的内容，也仅限于发明者所申请发明的地域范围内。

地域性是专利权的基本特征之一，是指专利权作为一种专有权在空间上的效力并不是无限的，而是受到地域限制的，即具有严格的领土性，其效力只限于本国境内。时间性亦是专利权的另一属性，且这两个属性还存在着牵连关系，即专利权的无形性在某种程度上决定了专利权的地域性。

2.专利权的权能和限制

正如我们能接触到的有形物那样，有形物的所有权由一系列权能组成，这些权能的大部分都是权利。物的价值在很大程度上取决于人们用它能做些什么，即人们对物所拥有的权利。一般来讲，人们利用某物能做的事情越多，他们赋予它的主观价值就越大。物的经济价值是他人愿为其支付的价值，而经济价值又可能促使人们利用物去从事更多的事情。这样，一种新发明(新专利)的价值就会由于独占使用的专利请求权而大大提高[8]。

(1)权能。专利权是专利权人对其发明创造依法享有的权利，是权利人在一定的时间和范围内对取得专利的发明创造所享有的专有权利，而该专有权利包括精神方面的权利和物质方面的权利。专利权的权能包括以下几个方面：使用权、禁止权、许可权、转让权、标记权、获取收益权、处分权、排除妨碍权、进口权等[9]。

(2)限制。专利权的限制按照限制产生的时间不同分为专利权产生前的限制和专利权产生后的限制。专利权产生后的限制就是如今被广泛熟知的专利权的限制，包括专利权的例外、专利权的强制许可、国家制定许可和其他限制。专利权产生前的限制包含于广义的专利权限制之中，即专利权的时间性、地域性和法定性。

在互联网环境下，尤其需要注意权利的限制，谨慎地行使和对待专利权。

(三)网络许诺销售行为地域范围的认定标准和要素

1.相关标准

从网络许诺销售行为发生过程看，网络许诺销售行为涉及的主体或要素就显得纷繁多样，包括许诺销售信息发布者、上传行为、服务器、网站管理者、许诺销售信息的受众等。

关于被诉侵权行为发布者所在地标准。若没有被诉许诺销售者发布侵权信息，就不会有接下来的服务器、网站管理者和信息的受众，有因才有果。但不能因为被诉许诺销售者发布了许诺销售的信息，就根据许诺销售者所在地来确定网络许诺销售行为的地域范围。网络环境下，信息发布者和信息受众可能天各一方，以信息发布者所在地来笼统地确定网络许诺销售的地域范围，实在难以令人信服。

关于信息上传地标准。许诺销售的信息不会凭空出现在互联网上，当然是由被诉许诺销售信息发布者上传该许诺销售信息，最终才能呈现在广大的网络用户面前。所以信息上传地和信息发布者所在地是难以区分的，大多时候发布者所在地和信息所在地就是同一个地点，所以按照信息上传地也属不妥。

关于被诉侵权信息存储服务器所在地标准。网络服务器被称为计算机网络的灵魂，具有强大的功能，网络服务器是网络的节点，能够处理80%以上的网络数据和信息，具有高速的运算能力、长时间的稳定可靠运行能力和强大的外部数据处理能力，虽然网络服务器具备上述如此强大的功能，但服务器毕竟只是实现信息传输的一种工具，是用于代码存储和传输的一种介质，工具不能代替网络许诺销售行为本身。且在云技术飞速发展的现在，具形的服务器也逐步离开计算机的时代，所以被诉侵权信息存储服务器所在地与许诺销售行为没有本质的联系，不能以此为标准。

关于许诺销售信息受众所在地标准。许诺销售行为是由人作出的，许诺销售行为的对象也当然是不特定的网络用户，那么以受众者所在地界定许诺销售行为发生地似乎比较合理，然而在互联网时代下，这种方式仍然会遭遇障碍，因为互联网的访问是自由开放的，受众群体是谁难以确定。

所以，单独使用某一标准都很难精确实现网络许诺销售行为地域范围的确定，而二审法院在审理该案时就是综合了上述几种标准综合确定的。

2.相关考量因素

该案的二审法院后来综合考虑了网站的所有者、域名、内容、商业习惯等因素，将被诉许诺销售行为发生地排除在了专利权授权的地域范围之外。就网站的所有者而言，涉案网站的所有者为香港企业法人，系境外商事主体；就服务器而言，其申请注册网站的行为及网站服务器都在境外；就被诉网络许诺销售信息的受众而言，网站的所有文字均为英文，且无中文翻译，网页内容也没有任何专门针对中国境内进行的宣传和广告，可以推知发布者的本意是针对境外人群作出的意思表示，许诺销售的市场在境外。所以二审法院审理认为，无论是行为主体、行为作出方式、意思表示的内容都与中国境内没有直接的关联关系，倘若仅因为专利权人在大陆境内登录并公证了网站，就判定许诺销售发生在境内，会有失偏颇。

参考文献:

[1]汤宗舜.专利法教程(第3版)[M].北京：法律出版社,2003：24.

[2]李勇.专利侵权与诉讼[M].北京：知识产权出版社,2013：91.

[3][美]纳特斯尔斯·W·斯达切尔.网络广告：互联网上的不正当竞争和商标[M].孙秋宁,译.北京：中国政法大学出版社,2004：4.

[4]程永顺.专利侵权判定实务[M].北京：法律出版社,2002：155.

[5]王泽鉴.民法总则[M].北京：北京大学出版社,2009：267.

[6]徐升权.专利权地域性之省思[J].知识产权,2014,(9).

[7][苏丹]卡米尔·伊德里斯.知识产权推动经济增长的有力工具[M].曾燕妮,译.北京：知识产权出版社,2008：60.

[8][美] 迈克尔·D·贝勒斯.法律的原则——一个规范的分析[M].张文显，译.北京：中国大百科全书出版社,1996：116.

[9]冯晓青,刘友华.专利法[M].北京：法律出版社.2010：187-192.

[责任编辑:刘庆]