许晓冰,孙　强

(1.北京市大兴区人民检察院，北京 102600； 2.北京市西城区检察院，北京 100000)

关于婚内强制性行为的刑法学思考

许晓冰1,孙强2

(1.北京市大兴区人民检察院，北京 102600； 2.北京市西城区检察院，北京 100000)

摘要：婚内强奸是古今中外都存在的客观社会问题。随着西方女权运动的发展，从尊重女性性自主权出发，在刑法中明文规定婚内强奸构成犯罪已成为西方国家的立法潮流。我国刑法学界及司法实务界传统上一直拒绝将婚内的性暴力行为认定是犯罪，但遭遇婚内强奸的妇女已经不是少数。以我国目前的法律规定，对这种行为能否以强奸罪定罪在理论上仍然存在较大争议，司法实践对婚内强奸行为罪与非罪的认定并不统一，造成了司法适用上的混乱。从保护妇女权益的角度出发，将符合一定条件的婚内强奸行为认定为强奸罪是维护已婚妇女性自主权的重要保障。

关键词：婚内强奸；趋势；强制性行为；宽严相济

中图分类号：DF624

文献标志码：志码：A

文章编号：编号：1008-7966(2015)04-0041-03

收稿日期:2015-06-01

作者简介：许晓冰(1986-)，男，河南禹州人，检察官，刑法学硕士；孙强(1984-),男，山东临沂人，检察官,刑法学硕士。

2014年8月15日，一条“丈夫婚内强奸导致妻子去世”的新闻引人注目。被告人王某与妻子林某结婚后，林某被查出患有子宫内膜异位症，一旦过夫妻生活则会腹痛难忍。为了林某的身体，王某曾表示会克制自己。谁知没多久，王某为了与妻子发生性关系，偷偷让妻子长期服用安眠药，以致林某突然死于呼吸抑制。林某的父母在知道真相后报警。检察机关认为被告人长期偷偷给被害人服用安眠药的行为，造成了被害人的死亡，其行为已经构成强奸致人死亡。法院最终对王某判处5年有期徒刑。

近年来，婚内强奸的事例屡见报端。根据2012年的另一条新闻报道，《每年10万家庭因家暴解体 婚内性暴力原因居首位》一文称中国每年有10万家庭因家暴而解体，而位居施暴典型形式第1位的婚内性暴力比例达13.9%，其中，“逼迫进行性生活”的占据7.8%。而在1989—1999年大规模进行的“性文明”调查显示，在夫妻性生活过程中，丈夫强迫妻子过性生活的占调查总数的2.8%，受害妇女绝对人数有几百万之多[1]。婚内强奸行为是家庭暴力犯罪的一种形式，不仅在中国比较常见，在包括发达国家在内的世界范围内也都是十分常见的问题，已在全球范围内引起非常大的关注。对这种行为应当如何定性，实施这种行为是否应当承担刑事责任，在刑法理论界存在相当大的争议，在实务中各地司法机关认定罪与非罪的差异也很大。

一、婚内无奸：对婚内强奸的传统认识

从法律意义上讲，婚内强奸是男女双方进行结婚登记确立夫妻关系后，丈夫采取暴力、胁迫或其他方法，违背妻子意志，强行与之发生性关系的行为。我国对婚内强制性行为的态度是婚内无奸，即不承认婚姻关系存续期间，丈夫强迫妻子发生性关系时构成犯罪。

对婚内强制性行为的认识深受我国几千年来的传统文化的影响。在我国漫长的传统文化中，婚姻的目的在于生育、延续家族血脉，妇女没有独立的人格，在很多方面都要附属于男性。中国的传统法律文化也很少强调“个人”，更注重国家、社会、家族等。在婚姻关系中，强调的是“三纲五常”、“三从四德”，强调夫妻对家庭、对家族的责任，而忽视家庭内部关系的调整。男子不仅可以强迫妻子发生性关系，这种行为甚至还被颂扬为“美德”，让妻子去控诉丈夫婚内强奸的行为，简直是天方夜谭。另一方面，性是传统文化中最为禁忌的隐私，通常是人们羞于言表的事情，将夫妻之间的性问题公开谈论是很大的耻辱。在这种文化背景下，妻子指控丈夫强奸自己不仅得不到对自己有利的判决，还会被社会众人所不齿。这种社会层面的非正式“审判”已经足以让被害人止步。受这种传统观念的影响，在很长一段时间内，我国都坚持婚内无奸这一观念。

有观点认为，根据我国婚姻法的规定，男女双方自愿登记结婚，就是对同居和性生活的法律承诺。婚姻关系确立后，夫妻双方有同居的义务，任何一方都有要求另一方与自己过性生活的权利，也有与对方过性生活的义务。这种性权利是受到法律保护的，只要夫妻关系存在，夫妻间的性行为就是合法的，丈夫不必在每次性生活之前都征求妻子同意与否，也即婚内“有强无奸”。妻子的所谓的性的不可侵犯的权利是用以对抗婚姻关系之外的男性的性侵害而不是对抗丈夫基于婚姻关系提出的性交要求。

在我国传统刑法理论界，一般也都不赞同将丈夫作为强奸罪的主体[2]。除了受传统观念的影响外，有的学者还将取证困难、证据难以认定等作为排斥婚内强奸行为构罪的理由。对于这一时期的重大恶性婚内强奸案件，检察机关都未以强奸罪起诉[3]。如果丈夫以暴力手段强迫妻子发生性关系，造成妻子身体伤害等严重后果时，可以以故意伤害罪、过失致人死亡罪等追究丈夫的刑事责任。如1995年，中央电视台曾经播出了这样一条令人关注的专题新闻：我国首例因婚内强奸行为而引起的故意伤害致死案在河南省泌阳县人民法院审结，被告人曹炳建被依法判处有期徒刑5年[4]。这样的判决实际上是在当时无法以强奸罪追究丈夫的刑事责任，才转而求助其他罪名。这样定罪虽然能达到处罚的目的，但如果忽视“丈夫”这一身份带来的问题，以强奸罪定罪是最恰当的，毕竟造成伤害结果的暴力行为只是其强迫发生性行为的手段，目的行为应当吸收手段行为。

二、它山之石：世界范围婚内强奸的立法趋势

婚内强奸的问题不仅在我国是十分严重的现象，在世界其他国家和地区也是十分常见的。如在婚内强奸已经犯罪化的美国，婚内强奸依然是数百万妇女每年都面临的问题。整体而言，随着社会发展，人们对婚内强制性行为的认识加深，世界其他国家和地区对婚内强制性行为的定性经历了从非罪化处理到入罪的转变。

在西方传统社会，女性同样也是依附男性而存在。如《圣经》所记载，第一个女人是上帝从亚当身上取下的一根肋骨所造的。维护男尊女卑和夫权统治是法律的神圣使命，妻子是婚姻的奴隶，负有满足丈夫性欲的义务。在以男性中心主义为精神的指引下，刑法典明确将婚姻内丈夫对妻子的强制性行为排除在强奸罪之外，如这一时期的美国《模范刑法典》等。现在仍有不少国家立法规定丈夫不能成为强奸妻子的对象，如泰国刑法第276条明文规定强奸罪的对象是“配偶以外之妇女”，奥地利刑法第201条规定强奸行为是“婚外之性交”。

但是随着20世纪50年代末到70年代末女权主义运动和妇女解放运动的高涨，女性地位有了大幅度的提高，女性的主体意识也不断增加，一些国家已经在立法上承认婚内强奸的犯罪化，明确规定丈夫可以成为婚内强奸罪的主体。美国是最早支持婚内强奸构罪并对西方国家产生重大影响的国家。在美国很多州，起诉婚内强奸已经没有法律上的障碍。除此之外，瑞士、英国、德国、法国、加拿大、澳大利亚等国也都将婚内强奸认定是犯罪行为。虽然世界上大部分国家没有明确将婚内强奸立法化，但从20世纪后半期开始，追究丈夫婚内强奸行为并将之认定为犯罪行为在世界范围内已经成为一种趋势。

台湾地区与祖国大陆、香港与内地一脉相承，但是在这个问题上，两地相关规定与我国大陆的立法规定相比有着很大的进步。根据我国台湾地区有关规定，对配偶以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其他违反其意愿之方法而为性交的强奸行为,须告诉乃论。我国香港地区对丈夫在强奸罪中的豁免也实现了部分排除主义，在三种特殊情况下，丈夫可成为强奸罪主体：(1)夫妻在法律上已分居；(2)法庭已经颁令丈夫不能骚扰妻子；(3)丈夫对法庭承诺不骚扰妻子，却在妻子不同意时或对妻子是否同意持轻率态度而非法实施性交行为。

如果说西方国家与我国传统观念、立法精神、法治文化等具有一定的差异，其对婚内强奸的态度对我国的参考价值十分有限，那么与大陆在文化、法律都有极大继承性的我国台湾地区的处理方式则是十分值得参考的。更重要的是，这些国家和地区的立法代表了对妇女权利保护尤其是对妇女的性自主权利保护的最具有进步意义的倾向。

三、各执其见：罪与非罪的博弈

对于婚内强奸是否入罪的问题，不论在我国刑法理论界，还是在司法实务中的判决中，都有不同的认定。尽管在理论上有争议，司法实践中已经出现了对婚内强奸行为以强奸罪定罪的情形。王卫明与被害人钱某于1993年结婚。1997年10月8日，上海市青浦县人民法院应王卫明离婚之诉判决准予离婚，并将判决书送达双方当事人。而就在10月13日，王卫明使用暴力强行与钱某性交。最终，法院认定在一审已判决离婚、但尚未发生法律效力的特殊情况下，违背妇女意志，采用暴力手段，依法应予惩处，判处王卫明有期徒刑三年，缓刑三年。这是我国法院认定婚内强奸的第一例，在我国引起强烈的反响。

作为婚内强奸行为入罪化里程碑式的第一例，此判决一经作出，仍然褒贬各异。有人仍然持传统观点，有人则认为性的不可侵犯的权利是妇女人身权利的重要内容，如果丈夫违背妻子意愿，采取强制手段侵犯妻子的性权利，不论是否在婚姻关系非正常存续期间都应以强奸罪论处。

还有一种观点，即所谓的折中说法，认为应当区分不同情况处理婚内强奸行为。丈夫对妻子进行的强迫性行为不构成犯罪是基本原则，在特殊情况下，如提起离婚诉讼期间、夫妻感情已破裂并长期分居期间，丈夫可以成为强奸妻子的主体。我国刑法理论界及目前实践中各地法院也多是这种折中观点。

在婚姻关系非正常存续期间，包括分居期间、婚姻关系已经进入法定解除程序的离婚诉讼期间、法院已判决离婚但判决尚未生效期间等特殊时期的婚内强制性行为是否构成犯罪，多依赖法官自己的解读。有地方对离婚诉讼期间强奸妻子的丈夫作出了有罪判决，有的法院对分居期间的此类行为作出了无罪判决。

2009年底，被害人程某的父亲逼女儿同意与被告人吴某的婚事。程某赌气之下，想结婚后再离婚，让父亲为强加给她的婚姻后悔，遂与吴某登记，但之后一直拒绝与吴某同房，双方关系恶化，从未共同生活。2011年，程某向法院提出离婚之诉，法院于5月9日判决驳回程某离婚的诉讼请求，双方均未提起上诉，但程某表示坚决离婚，并拟于6个月后再次起诉。10月28日中午，吴某酒后强行将程某拉上出租车，带至自己的住处，并采用威胁、殴打等方式，强行与程某发生性关系。程某逃脱吴某的控制后向公安机关报案。法院审理后认为，双方从未共同生活，未建立起夫妻感情，并且一直处于恶化状态，虽然法院判决不准离婚，但被害人仍然坚持6个月后再次起诉。吴某违背妻子意志，采用言语威胁、殴打等手段，强行发生性关系，其行为已构成强奸罪。

尽管认定婚内强制性行为可以构成犯罪的判例越来越多，不少地区法院对这一现象仍然持保守的态度。李某与张某因为家庭琐事问题而争吵闹离婚，双方分房居住。其间，李某强行与张某发生了性关系。2010年，广东省顺德区法院审理后认为，在正常的婚姻关系存续期间，任何一方都有与另一方同居的义务，性生活是夫妻共同生活的组成部分，对强行与妻子发生性关系的丈夫以强奸罪判处刑罚与事实及法律相违背，也不符合我国的伦理风俗，丈夫不应成为强奸罪的主体，因此判决李某无罪。

丈夫强迫妻子发生性行为能否构成强奸罪需要在夫妻之间的性生活义务与妇女的性自主权之间进行权衡。刑法设定强奸罪在于保护妇女的性的不可侵犯的权利，这种权利能否胜于婚姻法规定的夫妻之间性生活的义务是对婚内强奸行为定性的关键。婚内强奸的犯罪化不仅会在法律层面上对我国现有的婚姻制度、刑法理论以及司法实践带来一系列的影响，必然也会对中国长久以来的某些文化传统、道德伦理造成一定的冲击。在法律没有明文规定婚内强奸构成犯罪，该行为的严重社会危害性又需要刑法把好最后一道关时，实务层面对婚内强奸的认定应当慎之又慎。

四、宽严相济：理性对待婚内强制性行为

婚内强制性行为已经成为一个严重的社会问题, 具有普遍性、严重性、反复性、形式多样性和隐蔽性等特点, 它对社会的稳定、家庭的和谐、妇女的身心健康造成严重的危害。目前，我国婚内强制性行为的绝对数量是很大的，受害妇女求助司法保护的事例太少，即便寻求司法保护，在法律没有明确规定、各地司法实践各异的情况下，她们的权利也未必能得到有效保护。更何况，由于传统观念的深入，还有更多的妇女在遭受丈夫的强迫性行为时，根本没有意识到丈夫可能已经犯罪，自己可以寻求刑法上的最严厉的保护。

以强奸罪追究丈夫婚内强奸的责任应当是司法上的一种趋势，对婚内强行性行为应当采取不放纵、不放松的宽严相济的刑事政策。不放纵指的是在我国目前法律无明文规定、社会传统观念又比较深入人心的情况下，应加强对女性性自主权的宣扬和对妇女权益的保护，严厉打击借着婚姻的保护伞强迫妇女强行发生性行为。此处需要注意的是，根据刑法关于共同犯罪理论的规定，在一些情形下，丈夫理所当然地可以成为强奸妻子的共犯。如果丈夫教唆、帮助其他男子强奸妻子、伙同他人轮奸妻子，丈夫可以成为强奸罪的教唆犯、帮助犯以及轮奸情节的共犯。这几种情况，丈夫违背妻子意志，构成强奸罪的共犯，争议不大。在丈夫误把妻子当作其他妇女加以强奸的情况下，基于刑法中认识错误的理论，认定丈夫构成强奸罪也是有据可依的。对其他行为的认定应当区分不同的婚姻状况、行为人使用暴力的方式、发生的时间、造成的危害后果等具体事实、情节，区别处理。在犯罪手段、情节、后果严重，证据确实、充分的情况下，可以认定为强奸罪。

另一方面，婚内强奸不同于一般强奸行为，毕竟发生在家庭内部，我国自古就有“清官难断家务事”的说法，刑法作为最后一道保护屏障，也不能过早干涉家庭内部矛盾，因此应在一种较为严格的程度内把握婚内强奸定罪的适用范围，注意把握打击的度。对于手段、情节、后果严重的婚内强奸行为，在用刑法手段予以强制干预和制裁的原则下，仍然应当考虑婚姻关系和同居义务对强奸罪构成的制约，在可以适用婚姻法、行政法等法律规范进行有效干预的情形下，不能一味动用刑罚制裁来干预。尤其是在证据认定方面，婚内强制性行为涉及个人隐私，有很大的隐蔽性，证据采集上的确有一定的困难，不能为了保护妇女权益放松了刑法上的证据要求，也是给正常和睦的婚姻关系中的丈夫提供了一定保障。

长期以来，婚内强制性行为中的行为人未承担任何罪责。由于时代的进步，妇女自主意识的增强，会有越来越多的妇女在丈夫强迫发生性行为时选择寻求司法保护，也会有越来越多的法院直接以强奸罪对该类行为定性，而不再寻求其他罪名的遮掩。

参考文献:

[1]周崎,胡治国.王卫明强奸案[J].判例与研究,2000,(2).

[2]王作富.刑法分则实务研究(中)[M].北京：中国方正出版社，2013：847.

[3]最高人民检察院刑事犯罪案例丛书编委会.刑事犯罪案例丛书·强奸罪·奸淫幼女罪[M].北京：中国检察出版社，1992:152.

[4]阿文.婚内强奸：没有起诉的家庭暴力[J].法律与生活,1999,(12).

[责任编辑:范禹宁]