李睿

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉430073）

知识产权审判中民行和民刑救济冲突之困境与突破

李睿

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉430073）

【摘要】目前，我国知识产权审判实践中民事、行政、刑事审判并立，实行分立多头的司法救济机制，导致大量同一知识产权案件民事、行政审判并行，民事、刑事审判交叉进行，产生级别管辖“错位”、责任承担主体冲突、“先行后民”与“先刑后民”中的事实查明规定不明以及证据瑕疵问题。知识产权民行和民刑救济冲突的原因在于知识产权公私权利属性复合和救济机制的“双轨制”。为避免知识产权民行、民刑交叉审判产生冲突，须借鉴域外经验并结合我国实际，探索建立专门的知识产权法院，制定统一的知识产权法典，拓宽司法审查的宽度和广度，才能最终统一审判尺度，节约司法资源，彰显知识产权审判的公平正义和诉讼效益的双重价值追求。

【关键词】知识产权审判；民行交叉；民刑交叉；知识产权法院

目前，我国的知识产权审判按照诉讼程序的性质不同，除部分“三合一”试点法院外，实行分立多头的司法保护机制，案件分别由民事、行政、刑事审判庭审理。［1］知识产权权利人受到侵害，可直接向人民法院提起民事诉讼寻求救济；也可以向行政机关举报，通过行政程序获得救济；对于严重的侵权行为，还可以启动刑事救济程序。这就导致实践中出现大量的知识产权民行交叉、民刑交叉案件。其中，知识产权民行交叉案件包括两种情况：一是在民事诉讼中相关知识产权效力的评判依赖行政程序，因而民事程序与行政程序交叉。［2］二是权利人依据行政机关的行政处罚决定等生效裁判文书，向人民法院提起民事诉讼。这实际上是民事诉讼程序与行政执法程序的交叉，属于知识产权行政保护与司法保护的衔接问题。

在知识产权行政保护与司法保护的模式选择上，行政保护以其快速、高效获得了权利人的青睐。在以打击侵权、占领市场为主要目的的维权行为中，行政保护具有司法保护难以媲美的优势，但其缺陷在于不能有效弥补权利人所遭受的损害。知识产权民刑交叉案件实际上是知识产权民事程序与刑事程序的冲突。学理上，民刑交叉案件的处理模式有“先刑后民”“刑民并举”以及“先民后刑”三种，但司法实践中“刑民并举”和“先民后刑”的情况并不多见。事实上，“先民后行”“先民后刑”更多来自于学界和实务界的理想状态。而当事人选择“先行后民”“先刑后民”更加方便、快捷，故理性的经济人抛弃了理论的争锋，作出了更符合自身利益的救济选择，这又加剧了司法实践的困境。

一、知识产权民行和民刑救济冲突产生的问题

与一般民事纠纷相比，知识产权案件中的民行、民刑交叉问题更为突出。笔者对某省法院2013年受理的1487件知识产权一审民事案件进行统计后发现，该省依据生效的行政处罚决定或刑事判决提起诉讼的民事案件数为367件，占比高达24.68%；在指向特定产品的案件中，这一比例甚至达到100%。知识产权案件民行、民刑交叉给司法实践带来的主要问题包括：

（一）级别管辖“错位”

在知识产权民刑交叉案件中，当侵权人被依法追究刑事责任后，权利人又针对侵权人提起民事诉讼，主张侵权损害赔偿，就会出现管辖权错位的问题。我国《刑法》规定了构成知识产权犯罪的七种罪名，①这七种罪名分别是：（1）假冒注册商标罪；（2）销售假冒注册商标的商品罪；（3）非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪；（4）假冒专利罪；（5）侵犯著作权罪；（6）销售侵权复制品罪；（7）侵犯商业秘密罪。侵知识产权犯罪的最高刑期为7年有期徒刑。这一刑期幅度使实践中我国基层人民法院管辖了绝大多数知识产权一审刑事案件。而在民事方面，我国《民事诉讼法》规定的知识产权民事案件一审一般由中级人民法院管辖。由此，在同一知识产权案件涉及民事和刑事审判交叉时，一审管辖法院层级不同，从而造成侵权情节严重、证明标准高的刑事案件由级别低的基层人民法院管辖，而侵权情节一般证明标准低的民事案件由中级人民法院管辖的局面，刑事程序和民事程序在审判的适格性上出现了“错位”。

这种管辖权的“错位”在司法实践中产生了很多困惑：如没有知识产权民事案件管辖权的基层法院，在审理刑事案件的过程中能否受理附带民事诉讼？若能够受理，根据最高人民法院的相关规定，刑事附带民事诉讼赔偿范围限于因犯罪行为而遭受的直接物质损失，而知识产权是一种无形资产，当事人的“直接物质损失”如何计算，在司法实践中没有法律依据。此外，同一案件分属不同法院管辖，还会导致证据的移送路径不畅通等问题，从而增加当事人的诉累，耗费司法资源。

（二）责任承担主体冲突

民刑交叉实质上源于法律竞合，根本原因在于刑法和民法都对该项法律事实作了相应的规定，且均适用于该法律事实。［3］然而，在某些情况下，刑事责任与民事责任的承担主体并不是完全重合的。假设乙是甲企业的雇员，甲企业涉嫌生产销售假冒注册商标的产品。在刑法上，乙可能因假冒注册商标罪被追究刑事责任，而在民法上，乙却并不是适格的民事诉讼被告，从而产生诉讼救济之窘境。

（三）“先行后民”与“先刑后民”中的事实查明规定不明

当事人依据行政机关的生效处罚决定向法院提起民事诉讼，法院在民事诉讼过程中是否可以依据行政处罚决定径行作出侵权行为成立的判决？在“先刑后民”的情况下，之前生效的刑事判决已经确认的事实在之后的民事诉讼程序中是效力不变，还是需要法院重新审查？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，“已为人民法院发生法律效力的裁判所认定的事实，当事人无需举证”。这表明，人民法院对于生效判决中已经查明的事实，原则上不需要再进行审查。但是，由于知识产权民事诉讼与行政执法程序、刑事诉讼程序存在诸多差异，若民事诉讼中对同一事实或者被告是否构成侵权的认定与在先的刑事判决或行政处罚决定书的认定不一致，应当如何处理？立法没有明确规定。

（四）证据瑕疵

在此类知识产权案件中，原告大多直接依据工商行政管理部门制作的行政处罚决定书或人民法院生效的刑事判决起诉，对是否构成侵权及其损失情况并不会另行提交证据。这就给审判实践带来了诸多问题。行政执法程序中的相对人往往是销售商。以侵害注册商标纠纷为例，作为商标权争议相对方的生产商无从知晓行政执法的存在，也不能在法定期间内提出有效抗辩或提起行政诉讼。例如，在某市法院受理的一起商标侵权之诉中，原告的生产销售区域为A地，被告的销售区域为B地。2011年，原告声称本地某经销商从B地购回6箱酒，酒箱的外包装使用了与原告注册商标相同或近似的商标标识，要求A地工商行政机关给予行政处罚。因为被告不是行政相对人，该处罚并没有送达给被告。被告未能在法定期间内提起行政诉讼，行政处罚决定书生效。后原告依据该行政处罚决定书向法院提起民事诉讼，要求被告承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。本案中，被告就处于十分尴尬的境地。

二、知识产权民行和民刑救济冲突的原因分析

（一）公私权利属性复合

知识产权民行和民刑救济冲突产生的原因从根源上说是一致的。这一方面是由知识产权私权性与公权性兼具的特性所决定的。从本质上看，知识产权是一种私权利。知识产权的客体是基于创造知识的劳动所产生的，具有财产权的属性。［4］TRIPs协定在序言中宣示“知识产权为私权”，是在国际公约中首次肯定知识产权的私权本性，即肯定了知识产权的财产权特性。然而，近年来“私法优位主义”在知识产权领域不断受到质疑和挑战，①“私法优位主义”强调私法在法律体系中的核心地位，私法优位于公法。参见徐飞：《知识产权民事、刑事、行政争议交叉案件探析》，《法治论丛（上海政法学院学报）》2007年第6期。知识产权也从传统的私法领域向社会化的公权领域拓展。

另一方面，与一般财产性民事权利不同，作为私权的知识产权权利来源于国家授权，因而天生具有公权属性。主体的创造性劳动是知识产权产生的源泉，而国家授权行为是权利产生的依据。知识产权的主要权利类型，包括专利权、商标权等，均以国家行政机关的有效确认为前提。此外，随着国家知识产权创新战略的实施以及“大众创业、万众创新”战略驱动的经济发展新动能的释放，全社会已形成浓厚的鼓励创新并依法保护智慧成果的氛围，而政府权力对知识产权私权领域的介入也越来越有力。“加大对知识产权侵权行为的查处”强调的是知识产权行政保护手段，“加强对知识产权犯罪行为的惩罚”侧重的是知识产权的刑事司法保护手段。知识产权保护体系本身就是由行政救济加司法救济这“两张保护网”共同组成的。对权利人来说，法律并不排斥其采用多重手段保护自己的合法权益。这就导致知识产权领域的民行交叉、民刑交叉问题非常突出。

（二）救济机制的“双轨制”

我国实行知识产权行政保护与司法保护的“双轨制”，知识产权民行冲突实质上是知识产权行政保护与司法保护模式差异所导致的。首先，二者在职能范围以及所要达到的目的等方面完全不同，知识产权行政保护的主要目的在于维护市场秩序的公共法益，而司法保护，尤其是民事程序在于维护权利人的个体法益。其次，二者在法律适用及程序规则方面也有所差异。在事实认定上，法院与行政机关都独立地享有认定权。因此，司法机关与行政机关很可能对同一侵犯知识产权的行为作出截然相反的决定，产生行政保护与司法保护的直接冲突。［5］最后，现行法律法规并没有就二者如何衔接的问题作出很明确的规定，导致两种知识产权保护模式产生冲突。［6］

知识产权民刑冲突是知识产权司法保护中民事程序与刑事程序的冲突。而刑事诉讼与民事诉讼是两种性质截然不同的诉讼，证明标准和程序证据规则各不相同。众所周知，刑事案件遵循“排除合理怀疑”原则的证明标准，而民事案件遵循“优势证明效力”的证明标准。二者的证明基准不同，效益迥异。刑事案件的证明标准较高，而民事案件的证明标准相对较低。二者交叉混同，必然对同一事实证明不清，导致审判中无法兼采。

三、知识产权民行和民刑救济冲突的解决机制

（一）探索建立专门的知识产权法院

国务院于2008年下发了《国家知识产权战略纲要》，提出设置统一的审理知识产权民事、刑事、行政案件的专门知识产权法庭，探索建立知识产权上诉法院。［7］随着党的十八届四中全会对全面深化改革作出重要部署，中央司法改革顶层设计步伐加快，建立专门化知识产权法院的计划逐步实施。目前，北京知识产权法院已经成立运转。应当说，建立知识产权法院是解决知识产权案件民行冲突、民刑冲突最根本有效的办法。例如，美国设立了联邦巡回上诉法院，其基本职责是管辖一审专利纠纷案件和对专利复审委员会的裁决以及地方法院的判决不服的案件。这就避免了专利复审委员会与联邦地方法院发生裁判冲突的可能性。［8］日本也设立了知识产权高等法院，专门审理知识产权案件。

在非试点区域，可以尝试推广建立“三合一”审判组织。尽管我国大部分“三合一”试点法院实质上是“二合一”，但是与完全独立分散的审判组织相比，“三合一”仍然具有无可比拟的优势。在民行互涉知识产权案件处理机制中，确立知识产权审判庭并由其统一审理是比较科学的。这使得民事、行政案件在同一审理中“不分家”，保证了司法的集成与完整。民事诉讼和行政诉讼在证据的司法审查上有许多相同之处。这种审判模式可以维持法律适用上的统一性，从而维护法律的权威性。另外，我国知识产权民事法官已积累了丰富的实践经验，具备审查此类案件的能力。还有，我国的专利无效申请由专利复审委统一审查。由于专利复审委人少案多的情况比较突出，审查期限较长，加之目前法律规定，对专利复审委员会、商标评审委员会的决定不服的，由北京市中级人民法院审理，无疑加大了法院的审理负担。如果由民事法官直接审理，就可以减轻行政机关的压力。上述改革既符合知识产权民行互涉案件的审判规律，又符合知识产权审判专业性强、要求高的特点，还能保证司法尺度的统一，节约司法成本，提高司法效率。

（二）制定统一的知识产权法典

近年来，有关知识产权法典化的讨论越来越激烈。由于知识产权法律体系本身就包含大量的政府许可与授权实施知识产权权利的公法性规范，这就突破了传统民法私法性规范专属的边界。而我国《刑法》关于知识产权犯罪的规定与《专利法》《商标法》及《著作权法》等法律的规定并无实质性差异，在构成要件的认定上还是以《刑法》为准。著作权、商标权、专利权是知识产权的不同表现形式，分散的立法模式不利于知识产权法律的统一。所以，制定统一的知识产权法典能最大限度避免部门法的碎片化和局限性，减少法律冲突与司法模糊，实现法律体系的和谐统一。

（三）拓宽司法审查的宽度和广度

知识产权的无形性和地域性使权利归属的审查与判断成为司法裁判争议权属的前置性议题。这就要求法院独立作出知识产权权属的预判断，不受之前行政机关确权的初始印象干扰，公正司法。之所以加强对行政执法行为的审查力度，是因为在已经完成的《商标法》修改、正在进行的《专利法》修改和《著作权法》第三次修改中，行政权都有扩张的趋势，主要体现为赋予知识产权行政管理部门准裁判性的相关权力，如《专利法》规定，宣告专利无效或维持专利的行政决定是法院审理专利权纠纷的依据。

我国传统观点认为，知识产权效力确认是行政权的体现，对该行为的质疑必须通过行政诉讼处理，因而民事诉讼不能对涉案知识产权的效力作出评判。然而，参考国外立法与司法实践，这种传统认识本身是否正确值得商榷。由此，重新审视我国现有制度对知识产权效力性质的界定，进而对“民事诉讼不能对涉案知识产权的效力予以确定”的命题提出反思，也许是解决知识产权民行交叉案件的有效思路。

当前，知识产权的私权性质已被世界各国普遍接受，而对于知识产权效力确认行为的性质及其救济方式，世界各国存在不同认识。德国、日本与我国相同或类似，均认为知识产权效力确认属于行政行为，对确认行为的质疑应通过司法审查完成。在德国，专利无效的审理机关是联邦专利法院，而受理专利侵权案件的普通法院根据专利无效诉讼是否具有充分证据及是否具有胜诉的可能决定侵权案件是否中止。［9］在日本，专利侵权诉讼由地方法院管辖，专利宣告无效则是特许厅的职权。在专利侵权诉讼中，被告以专利权无效向法院申请诉讼中止，法院会听取当事人的意见后再作结论。在其他国家，如法国，知识产权效力确认行为则被视为民事行为，适用民事诉讼程序。这种做法在普通法系国家，如美国，体现得更为明显。我国已有学者从知识产权私权性质或法律经济学的角度对现有制度提出了质疑。既然知识产权是私权，那么在民事诉讼中解决知识产权权属效力的认定无可厚非；同时，从降低诉讼资源消耗、提升司法效益上看，司法审查是避免行政恣意的有效手段，诉讼中对知识产权权属的合理确定公信力更强。

【参考文献】

［1］蒋言彬.知识产权制度反思与法律调适［M］.北京：知识产权出版社，2007：1.

［2］易玲.知识产权三审合一的“合”与“分”——兼谈日本知识产权专门化审判模式及我国的路径选择［J］.政治与法律，2011（11）.

［3］印仕柏.民刑交叉案件管辖问题研究［J］.中国刑事法杂志，2009 （6）.

［4］程永顺.中国专利诉讼［M］.北京：知识产权出版社，2005：309.

［5］姜芳蕊.知识产权行政保护与司法保护的冲突与协调［J］.知识产权，2014（2）.

［6］曹新明.知识产权行政执法与司法保护衔接机制研究［Z］.中南财经政法大学知识产权研究中心，2007.

［7］胡淑珠.试论知识产权法院（法庭）的建立——对我国知识产权审判体制改革的理性思考［J］.知识产权，2010（4）.

［8］韦贵红，阎达.域外知识产权法院的设置与运行［J］.知识产权，2014 （4）.

［9］姜芳蕊.知识产权行政保护与司法保护的冲突与协调［J］.知识产权，2014（2）.

【中图分类号】D925

【文献标识码】A

【文章编号】1673―2391（2015）10―0116―04

收稿日期：2015-09-21责任编校：王 欢

【基金项目】2012年国家社会科学基金项目“《涉外民事关系法律适用法》实施研究”（项目编号：12BFX136）阶段性成果。