[摘 要] 危害行为是我国传统刑法理论中的重要概念，但是作为犯罪构成客观方面的行为，危害行为概念难以担负区分罪与非罪、此罪与彼罪等重要机能，所以，应以实行行为概念取代之，这种取代具有质的合理性，而非简单的概念替换。

[关键词] 危害行为；实行行为；犯罪构成客观方面的行为

[中图分类号] D90 [文献标识码] A [文章编号] 1002-2007（2015）01-0100-06

[收稿日期] 2014-10-04

[作者简介] 刘博卿，男，吉林大学法学院在读博士研究生，研究方向为刑法学。（长春 130012）

我国传统刑法学以苏俄刑法学为师，没有形成体系性的行为理论，而是引入了充满价值判断和实质意蕴的“危害行为”概念，并成为了具有中国特色的社会危害性理论的载体。在我国的犯罪构成体系中，一般认为危害行为指的是作为犯罪构成客观方面的行为。而在德、日刑法体系中，行为论是一个重要单元，是犯罪论体系的基底和前置条件，并逐步形成了因果行为论、目的行为论、社会行为论和人格行为论等四座行为论史上的丰碑。在三阶层的犯罪论体系中，行为是否构成犯罪，首先需对行为的构成要件进行符合性判断，这是行为是否构成犯罪的第一要件。作为犯罪构成客观方面的行为，实行行为无疑是构成要件的核心要素。且由于大陆法系的刑法以处罚既遂犯为原则，处罚未遂犯为例外，原则上不处罚预备犯，因此，能够作为犯罪处理的也主要是犯罪的实行行为，正是在这种意义上，大陆法系的学者才说大陆法系的犯罪论体系是以实行行为为中心的[1]（127）。实行行为在大陆法系的犯罪构成体系中的地位可见一斑。

犯罪构成客观方面在犯罪构成理论中承担着重要角色，作为其核心要素的行为更是重中之重，具有事先划定犯罪成立范围之作用。综合刑法条文及相关理论，可将此重要意义总结为“界限”二字。犯罪构成客观要件的行为所承担的界限机能应体现在以下几个方面：

第一、罪与非罪的界限。将侵害法益达到一定危险的行为定型为犯罪行为，使之与非犯罪行为予以区分，对犯罪行为予以惩治，即犯罪化机能。

第二、此罪与彼罪的界限。将侵害法益的不同类型予以定型化，形成不同的个罪，从而实现个罪的区分，即犯罪个别化机能。

第三、犯罪预备行为与犯罪未遂行为的界限。在犯罪的纵向发展阶段，在规定未遂犯罪的场合，是否着手“实行”犯罪是区分犯罪预备行为与犯罪未遂行为的界限。在我国的刑法语境下，原则上处罚犯罪预备行为，是否具备实行行为，是罪轻与罪重的区别；在其他大陆法系国家，原则上不处罚犯罪预备行为，是否具备实行行为，则是罪与非罪的区别。

第四、正犯行为与狭义共犯行为的界限。在犯罪的横向发展阶段，在规定共同犯罪的场合，是否“实行”犯罪是区分正犯行为与教唆行为、帮助行为等狭义共犯行为的界限。

笔者认为，作为犯罪构成客观方面的行为，危害行为的概念难以担负如上所述的四项重要界限机能，应以实行行为概念取代之，此种取代并非简单的概念替换，而是与实行行为的内在规定性（本质）及其形式与实质相结合的概念密不可分，下文将分别予以论述。

一、犯罪构成客观要件行为应具有的定型性 犯罪构成客观要件的行为应具有的区分罪与非罪、此罪与彼罪的机能无不与行为的定型性有关，也是实现上述两项机能的前提条件。可见，作为犯罪构成客观要件中的行为，除了具备刑法中一般行为的特征之外，更重要的是能区分各种犯罪，使不同犯罪各有其特征，以此来区分此罪与彼罪，这就要求对不同犯罪罪状的描述有实质的区别。对刑法分则条文中的个罪予以记述，是犯罪构成客观方面的重要作用。刑法分则中对于罪状的描述自然不能是简单的生活状态的实然描述，而需要将生活中形态千变万化的各种犯罪抽象出来，予以定型，将其作为类型固定下来，即将其设定为犯罪行为的模型。立法者总是以“类型”作为其规范的对象，刑事立法只有借助类型的视角才可能规范表相复杂的生活。[2]（202～203）作为犯罪构成客观方面的行为必须是将具体事实予以类型化的行为，并将一定历史时期为大众认可、遵循的社会习俗、道德观念及国家的刑事政策寓于其中。总之，对于立法者而言，其将生活中的具体事实行为予以类型化，并将其固定在成文法律文件中，实现“具体事实行为——行为类型”的转化；对于司法者而言，其以立法者已类型化的行为为基准，比照现实案件中发生的行为事实，实现“行为类型——具体案件事实”的还原。正是在“具体事实行为——行为类型——具体案件事实”即“具体——抽象——具体”的转换过程中，实现了从立法到司法的良好转换，其中作为中间核心环节的“类型化的行为”起到了至关重要的作用，而其宿身地点正是“犯罪构成客观要件的行为”。可见，危害行为这种“危害社会的身体动静”的事实性特征导致其定型性很难把握。而难以把握定型性的危害行为，难免出现漏洞，因为立法者永远无法将现实生活中所有纷繁复杂的案件事实囊括在刑法典中。以故意杀人罪为例，如果不以“非法剥夺他人生命”这种类型化的文字说明，而将刀杀、枪杀、毒杀、溺杀等无数具体的杀人的行为一一记录在刑法典中，这几乎是不可想象的，也不可避免的导致立法、司法环节出现错漏。可见，只有类型化才有可拓展的外延，能将千差万别的行为涵盖其中。

与此相对，实行行为本身就是刑法对具体事实予以类型化的行为，是刑罚规范预设的行为模式[3]（4），天然具有定型性，其为违法性以及有责性的判断提供基础。实行行为的定型性特征能够保证进入犯罪成立与否的判断行为是法律事先予以规定需要作为犯罪予以处罚的行为，因而能够在判断犯罪成立与否的过程中排除法官的恣意，保障罪刑法定原则的实现。实行行为的定型，包括实行行为的本质和实行行为的形态两部分内容。实行行为的定型并非形式意义上的概念：一方面，要说明事实上的实行行为何以成为规范意义上的实行行为，即实行行为的本质问题[4]（5）。实行行为尽管是刑法予以类型化的行为，具有定型性的特征与机能，但是，实行行为的这种定型性的规定必然具有抽象性的一面。因此，在运用刑法分则各罪规定的实行行为来判断行为是否符合构成要件时，仍然需要通过对实行行为的本质进行必要的解释，才能具体运用法律进行判案。另一方面，需要解释和说明实行行为的外部表现形式，即实行行为的形态问题。实行行为的典型形态是指基于故意作为的直接实行犯；实行行为的非典型形态则包括不作为、间接实行行为、原因上的自由行为和过失实行行为等表现形式。[4] （5）尽管刑法分则所规定的实行行为绝大多数都以单独故意犯罪为基本形态予以规定，但是，在理解实行行为的定型性过程中，也应当注意实行行为的非典型形态。

二、犯罪构成客观要件行为应具有的内涵明确性 除此之外，犯罪构成客观要件行为的内涵明确性与罪刑法定原则息息相关。罪刑法定原则作为近现代刑法所确立的刑法基本原则，对于刑事法治的实现有着至关重要的作用。它不仅是刑法铁则，甚至还是某些国家的宪法原则，更被写入国际条约，得到国际法的承认。“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”的基本含义更是深入人心，其不仅蕴含着现代法治的价值精神，更成为一种立法技术的要求，成为限制司法权力滥用，有效保障人权的基本手段。罪刑法定原则相关理论在各种学术著作中有着详细论述，笔者不想在此赘述，仅就其与行为定型性的关系来略述一二。

要实现防止司法权滥用的目标，用罪刑法定原则来指导犯罪构成是其前提。其中重要的一点就是要求法律条文具有明确性，防止含混的规定导致司法机关不当的扩大或缩小处罚范围。罪刑法定原则所要求的明确性“表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”[5]（24）

（一）从危害行为的名称及其特征来看，危害行为的核心要素是“危害性”或称“有害性”，即具有行为危害社会的本质，以此体现危害行为的社会属性，将其与普通民事行为等无害行为相区别。作为统治阶级代表的立法者将自己的价值标准寓于刑法之中，并以此为标准对人的行为进行价值评价，使那些有害于社会的行为成为刑法调整、规范的对象，并将其视为我国刑法中犯罪构成的客观要件。然而何为“危害社会”，犯罪行为这种严重危害社会的行为与其它具有一般社会危害性的行为之间是否具有明确的界限？危害社会到何种程度才受刑事法律调整呢？对此，“危害行为”这种充满价值判断的概念是无法回答的。

黎宏教授认为：“我国刑法学的通说认为，危害行为是刑法意义上的危害行为，而不是一般意义上的行为危害。”[6]（105）但笔者以为，从语义上讲，危害行为是具有社会危害性的行为，即损害了正当的法律权益的行为（侵害了法益）。以此可见，该定义的范围远远超出了刑事法律调整的范畴，不受刑法调整的一般违法行为、民事违约行为、行政不作为等行为都损害了相对人的法益，具有社会危害性，都可称为危害行为。使用如此范畴广大的概念来定义刑法中犯罪构成客观方面的一个要素，笔者以为不妥。可见，危害行为的语义超出了刑事法律调整的范畴，具有模糊性和不确定性。

即使在刑法学的领域之内，“危害行为”仍然是一个范畴极大的概念。既然危害行为是“危害社会的身体动静”，那么，其内涵就不限于刑法分则个罪所列的构成具体个罪的行为，也包括了刑法总则中的诸行为，因为它们都是刑法所规定的危害社会的行为。从纵向上来看，从犯罪的预备行为开始，其为犯罪准备工具、制造条件的行为便具有了社会危害性，其后的犯罪未遂行为、犯罪中止行为、犯罪既遂行为更是直接侵害了犯罪客体，理所应当的包括在危害行为的内涵之中；从横向上来看，不直接实行犯罪的组织行为、教唆行为、共谋行为，都对犯罪的实施起了推动作用，其危害性显而易见，除此之外，直接参与犯罪实行阶段的实行行为、帮助行为更是不在话下，统统包括在危害行为的内涵之中。可见，危害行为的广大内涵使其无法在未遂犯罪和共同犯罪场合起到应有的界限作用。

危害行为的范围大，却要经过四要件的检验，几乎完成了将定罪的过程之前，最后一次筛检那些虽有着犯罪的外观，实际上却不具有社会危害性的行为，即正当防卫、紧急避险、正当的职务行为等排除社会危害性的行为。可见，危害行为的概念并不是犯罪的基底概念，不能为犯罪构成理论提供前置条件，不能一开始就将某些不具社会危害性的行为排除在刑法的考查范围之外。正如学者所说：“这样一个将事实特征、价值特征以及规范特征统统结合在一起的行为概念，究竟能在刑法学体系乃至犯罪论体系中承担何种角色？ 它自己就是犯罪行为，还有多大的理论探讨余地呢？”[7]（118）

总之，作为犯罪构成理论的核心之一，危害行为无疑应体现明确性原则。然而如上文所述，危害行为的事实性特征却天然地导致其不具有明确性，难以充分发挥界定罪与非罪的机能，且会有损于国民自由，导致国家机关的恣意枉法。本文认为，危害行为概念在内涵上不明确，难以符合罪刑法定原则的基本要求，应谨慎将“危害行为”纳入犯罪构成的视野。

（二）在大陆法系刑法典中，一般在两种情况下使用“实行”概念，一是在未遂犯（罪）场合，一是在共同犯罪场合。如《日本刑法典》第43条规定：“已经着手实行犯罪而未遂的，可以减轻处罚，但基于自己的意志中止犯罪的，应当减轻或者免除刑罚。”第60条指出：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”第61条规定：“教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚。”《德国刑法典》第22条规定：“行为人已直接实行犯罪，而未发生行为人所预期的结果的，是未遂犯。”第23条规定对：“行为人由于对犯罪对象和手段的认识错误，在性质上其犯罪行为不能实行终了的，法院可免除其刑罚，或减轻其刑罚。”

一般认为，实行行为是具有法益侵害现实危险的行为。这种本质的内在规定性决定着其存在的核心价值，并与非犯罪行为以及犯罪预备行为、共同犯罪中的教唆行为、帮助行为等非实行行为作以实质性区分。实行行为的本质可称为实行行为性，包含着三方面的含义：

第一是法益侵害性，即只有针对法益的侵害或威胁的行为才能成为实行行为。我国传统刑法理论认为侵害社会主义社会关系的行为是刑法的惩治对象，犯罪客体是刑法所保护而为危害行为所侵害的社会主义社会关系，即社会关系的侵害性是犯罪行为的本质属性。而大陆法系刑法理论多数认为只有侵害法益的行为才可被定义为犯罪行为，如在德国，刑法规范的合法化的根据就只有一个：法益侵害。[8]（187）即法益侵害性应是犯罪行为的根本属性，亦是实行行为的应然内涵。实行行为的法益侵害性可将被法律化的“生活利益”置于刑法的保护范围之内，将非法利益置于刑法保护之外，以此准确定义犯罪行为的范畴。

第二是危险性，即行为侵害法益的一定程度的可能性。如木村龟二所说：“危险概念是一个危险的概念，因为它是非常多义的概念。”[9]（222）关于“危险”的探讨，一般涵盖在不能犯理论之下。行为是否具有危险性，形式上看是区分未遂犯与不能犯，是罪与非罪或罪轻与罪重的标准，实质上则体现了实行行为的本质。

关于“危险”的判断，存在着主观说、抽象危险说、具体危险说、客观危险说与修正的客观危险说等争论。总的来说，纯粹主观说和抽象危险说属于主观说；具体危险说、客观危险说与修正的客观危险说属于客观说。上述复杂对立的学说争论主要集中于以下焦点问题：

1、判断资料的选择，即以何种事实作为判断危险有无的根据。就能够成为判断资料的事实而言，大致有如下三种：（1）行为人本人认识到的事实；（2）一般人能够认识到的事实（3）客观存在的所有事实。[10]（454）2、判断时点的选择，即判断危险时，是站在行为时的立场进行判断（事前判断），还是以行为后的立场进行判断（事后判断）。3、判断基准的选择，即判断危险时，是以行为人的认识为基准，还是一般人的认识（危险感）为基准，抑或以科学的因果法则为基准。

日本学者前田雅英曾将在日本存在的各种学说的不同观点列表说明：[10]（455）

选择资料不同、时点不同、基准不同，自然导致判断危险的结果迥异。然而诸学说争论的背后是刑法基本立场的分歧，这种分歧在主观主义刑法理论与客观主义刑法理论的学派之争平息后，而今是客观主义刑法理论内部的立场争论。在这背后，更是半个多世纪以来的全球政局相对稳定、经济飞速发展带来的治安形势相对乐观，这使刑法在具备威慑机能、维持社会秩序的同时，更加强调其谦抑性和人权保障机能，限制国家刑罚权的恣意发动，从而在维持社会秩序和保障个人法益的需要间取得平衡。

第三是侵害的现实性或者紧迫性。实行行为具有上述的“法益侵害危险性”的特征，使其从实质上与非犯罪行为相区分，然而其具有的法益侵害的“现实”危险性则使实行行为与非实行行为从根本上划开了界限，因为非实行行为通过对实行行为的加担同样具有侵害法益的危险性，然而对法益的侵害达到迫在眉睫的程度的，只有实行行为。

所谓危险的“现实性”，即对法益的侵害表现出了直接的紧迫性。在一般的犯罪过程中，需经由准备工具、制造条件的犯罪预备行为后，开始实施指向一定犯罪结果的实行行为。从预备阶段开始，法益已经受到了潜在的威胁，但此种威胁并不紧迫，只有达到了实行阶段，法益被侵害的危险才具有现实性，达到了紧迫的程度。以故意杀人罪为例，嫌疑人实施了准备刀具和熟悉作案地点的犯罪预备行为，然而此种行为距离“受害人死亡”的危害结果的发生还有一定距离。只有当嫌疑人持刀逼近受害人准备行凶时，作为故意杀人罪结果的“人的死亡”才会变得紧迫。再以故意杀人的共同犯罪为例，事前的教唆、共谋行为，事中的望风行为，对法益构成了威胁，但都不具有直接侵害性，只有通过实施杀害被害人的实行行为，才能使法益侵害具有现实性。即如果没有实行行为的实施，非实行行为对法益的侵害是不具有现实性的。

三、应从形式和实质两个方面来认识实行行为 形式与实质（内容）是哲学中反映事物外部形态和内在要素之间关系的一对范畴。一方面，实质（内容）决定形式，是事物存在的基础；另一方面，形式对实质（内容）起反作用，是事物的外部表现方式，二者相互依存，彼此对应，不可分割。笔者以为，认识某种事物应当形式和实质标准并重。

在我国刑法学传统中，以形式角度来界定实行行为的观点是多数：“所谓犯罪的实行行为，指刑法分则中具体犯罪构成客观方面行为。”[11]（269）近年来，从实质方面来界定实行行为的看法也层出不穷，张明楷教授即表达了这样的观点：“实行行为是‘具有发生结果的一定程度以上的危险性的行为。”笔者以为，就实行行为而言，单从形式或实质一个方面来认识的观点都是片面的，从实质和形式两方面认识才是必要的。

在现代刑法学中，罪刑法定原则是不可动摇的根本原则，对任何行为的定罪处罚都必须依照刑法条文来认定，且以其符合构成要件该当性为首要条件和前提基础。因此，强调实行行为是刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为的观点，符合罪刑法定原则的基本要求，有利于限制法官的恣意裁判，保障人权。除了在构成要件意义上对实行行为进行限定之外，对其进行实质性判断，即行为是否具有法益侵害现实危险性，也是实践中认定实行行为的需要。刑法分则条文是类型性的描述，具有定型性、抽象性的特征，如果不结合个案的具体情况进行实质性的判断，则可能会不当认定犯罪行为。以我国《刑法》第198条规定的保险诈骗罪为例，条文列出了5种骗取保险金的方法行为，如投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故；投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或残疾等。如果行为人出于诈骗保险的目的实施了上述方法行为，而暂未向保险机构索赔，则上述行为未对保险诈骗罪所保护的法益构成侵害的紧迫危险，不能认定其实施了保险诈骗罪的实行行为。

可见，只有兼顾形式与实质这两方面的内容才能正确的认定实行行为，且应基于罪刑法定原则，以其形式属性为纲，在分则构成要件的框架内进行实质性的判断。因此，可将我国刑法中的实行行为定义为：刑法分则规定的，对具体犯罪构成保护的法益具有现实危险性的行为。

四、采用实行行为概念的可能性

虽然在我国刑法学的传统上，危害行为的概念被广泛使用、影响深远，但实际上，在我国理论与实务上采取实行行为的概念来取代危害行为作为犯罪构成客观方面的行为并不会存在障碍。在我国的刑法学教科书以及司法实践的判案中，“实行行为”的概念均被广泛使用。首先，在我国刑法理论界，随着德、日刑法理论被引入国内，越来越多的学者开始关注实行行为，并对其进行专门研究，在我国已成为了具有通约性的概念。除了为数众多的学术论文以外，一批以博士论文为基础的实行行为专著也应运而生，其在学术界的影响可见一斑。除此之外，近些年来，越来越多的刑法学教科书也将实行行为写入其中，这让更多刚刚研习刑法学的学生接触到这一概念。