[摘 要] 自我国《反垄断法》颁布以来，相比反垄断行政执法的日益成熟，以垄断致损赔偿责任为主的反垄断私人实施却发展得较为缓慢。归纳目前我国垄断致损赔偿责任在司法实践中面临的困境，梳理国外反垄断私人实施中垄断致损赔偿责任的发展历程，尤其是明晰美国在反垄断私人实施中运用垄断致损赔偿责任制度的实践思路，对于完善我国以垄断致损赔偿责任为核心的反垄断私人实施机制具有积极的理论和实践意义。

[关键词] 反垄断私人实施；垄断致损赔偿责任；因果关系

[中图分类号] D912.294 [文献标识码] A [文章编号] 1002-007（2015）01-0087-07

[收稿日期] 2014-09-10

[基金项目] 教育部哲学社会科学研究后期资助重点项目，项目编号：2011JHQ004。

[作者简介] 杨蓉，女，昆明理工大学法学院讲师，法学博士，研究方向为民商法。（昆明 650500）

一、反垄断私人实施在我国的实践分析 2014年作为我国《反垄断法》颁布后的第6年，以国家发改委等部委为主的反垄断国家行政执法部门在反垄断领域取得了多场胜利，如2014年8月的日本汽车反垄断案2014年8月20日，国家发改委开出汽车反垄断调查的最大罚单——日本住友等8家汽车零部件厂商和日本精工等4家轴承厂商，因操纵产品供应价格，合计被处12.354亿元罚款。其中日立和不二越主动配合调查，被免除处罚。、9月的浙江保险案2014年9月2日，浙江保险业被发改委处以1.1亿元的“横向垄断”的罚单。等大案中，国家发改委均对违反《反垄断法》的违法行为开出了数额惊人的罚单。然而，同反垄断国家行政执行的高歌猛进相比，以垄断致损赔偿责任诉讼为主的反垄断私人实施却发展缓慢。从相关统计数据来看，截至2011年底，全国地方法院共受理垄断致损类民事一审案件61件，审结53件。[1]这一数字仅是全国受理民事一审案件970896件，审结968920件[2]中的九牛一毛。具体分析已经审结的垄断致损赔偿案件，可以发现反垄断私人实施发展乏力的原因主要在于其所面临的四大困境：

第一，垄断损害赔偿责任案件的类型呈现出多样化、复杂化的发展趋势：既有滥用市场支配地位行为引发的案件，又有垄断协议行为引发的案件。同时，涉及纵向垄断协议的案件在2011年也首次进入民事司法渠道，2011年“深圳惠尔讯科技有限公司诉深圳市有害生物防治协会”一案就是基于纵向垄断协议生成垄断所致损害赔偿的第一案。[3]

第二，从诉请赔偿的数额上看，诉请较大数额赔偿的案件增多。比如，奇虎360在2012年4月以腾讯滥用市场支配地位为由将其告上法庭，索赔金额超过1.5亿元。[4]这是垄断损害赔偿责任诉讼与一般的民事赔偿诉讼所不同的最为明显的区别之一。巨大的诉讼标的，一方面凸显了违反反垄断法行为破坏性极强的特点；另一方面也表明相比一般民事责任诉讼，垄断致损赔偿责任诉讼中的损害计算问题更为复杂和专业。

第三，从原告胜诉率看，原告在垄断纠纷案件中胜诉率较低，在审结案件中原告胜诉的案件较少。具体而言，“原告胜诉率不高”的现实一方面是原告对反垄断法和反垄断民事诉讼的相关知识掌握不够所致；另一方面则在于垄断纠纷案中原告取证和证明垄断行为较为困难。尽管2012年最高人民法院出台的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》以下简称《规定》。进一步细化了《反垄断法》第50条关于垄断致损赔偿责任的规范，明确了垄断损害赔偿责任的一系列要素，但是这种以司法解释细化立法条文的行动对于司法实践的拨正不是一蹴而就的，而是需要一个长期的过程。

第四，从案件发生的地域来看，反垄断法实施初期仅有北京、上海、重庆三个直辖市的相关法院受理过垄断民事纠纷案件，但现在受理以垄断致损赔偿责任为主的垄断民事纠纷的法院已经扩大到浙江、山东、广东、广西、湖南、辽宁等地法院。简言之，垄断所致损害赔偿诉讼呈现出从一线大城市向中部甚至西部二线城市扩张的局面。比如“刘大华诉东风汽车有限公司东风日产乘用车公司、湖南华源实业有限公司垄断纠纷上诉案【湖南省高级人民法院（2012）湘高法民三终字第22号民事判决书】”作为湖南法院审理的首起垄断纠纷案件，虽然原告败诉，但也反映出我国私人通过垄断致损赔偿责任诉讼维护自身权益的意识不断加强的现实。

总之，上述四方面的困境集中体现了我国当下垄断损害赔偿责任诉讼实施所面临的宏观难题：一方面，虽然我国立法（包括司法解释在内）对于反垄断私人实施的核心制度，即垄断损害赔偿责任实施的反映具有及时性；但是另一方面，作为反垄断法起步较晚的国家，我国确立垄断致损赔偿责任的立法《反垄断法》第50条：经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。是我国《反垄断法》中明确垄断致损赔偿责任的唯一法条。规范过于原则化、抽象，在司法实践中操作性不强。众所周知，越在市场经济高度发展的社会里，技术、经济与其他变化对人类的生产、生活环境的改变越多，诸如垄断致损赔偿责任制度等专业性法律和理论就越为复杂，就越发需要包括学界在内的法制践行者不断细化原则性的法律规范，调动司法活动参与者的积极性，提高私人反垄断诉讼的效率，确保反垄断达成维护市场有序竞争的终极目标。

二、反垄断私人实施的国际实践——垄断致损赔偿责任的发展 商务部反垄断局局长尚明在2014年2月27日商务部专题新闻发布会上提出了“深化国际交流，继续深化与美欧反垄断合作”的工作思路。从某种意义上说，在2014年上半年，我国反垄断行政执法取得的巨大成功与反垄断行政执法机构“洋为中用”的借鉴吸收密不可分。同理，面对以垄断致损赔偿诉讼为核心的反垄断私人实施在司法实践中的四大困境，我们也需要深化研究反垄断私人实施的国际经验，汲取国际反垄断私人实施中有关垄断致损赔偿责任的有益成分，促成我国反垄断私人实施后来居上，与反垄断公共实施相得益彰，共同维护市场的有效竞争。

（一）反垄断私人实施的美国经验

1、垄断致损赔偿责任是美国反垄断私人实施的核心渠道

最早出现反垄断私人实施的是美国。1890年美国颁布的《谢尔曼法》第7条规定：“任何人如果因该法禁止的行为受到业务或财产损失，可以起诉，并获得所受损害三倍的损害赔偿以及包括律师费在内的诉讼费用。”这是美国关于垄断致损赔偿责任的最初规定。对此，Paul D. Carrington 教授从历史解释的维度指出：“制定《谢尔曼法》时反垄断公共执法体制孱弱，国会意识到，反垄断法的执行必须依靠私人提起诉讼”。由此可见，垄断致损赔偿责任能在条文不多且较为含糊的《谢尔曼法》中得到确立，说明了立法者从一开始就充分认识到了这种“发动群众”的反垄断实施能从根本上调动市场行为主体、维护市场公平竞争的积极性，应该成为反垄断实施的根基。

理论预判如此，而从美国学者的实证研究来看（特别是近50年来的实证数据显示），反垄断私人实施的垄断所致损害赔偿诉讼是在美国反垄断实施中占优势的主要处理模式。如表1所示，在1975年到2005年美国反垄断委员会、联邦贸易委员会和私人团体在美国地方法院的反垄断案件的中，私人案件占到了全部垄断案件的80%以上。按照Spence Weber Waller教授的说法，以垄断致损赔偿为主的反垄断私人实施激发了私人维护公平市场竞争的勇气，确保了行政实施与私人实施并举的美国反垄断体制比行政实施一元化的大陆法系国家反垄断体制更为稳定。[5]（300）

2、美国垄断致损赔偿责任的实践思路

上述美国反垄断私人实践的数据，说明该国围绕“垄断致损赔偿责任”而展开的所谓反垄断私人实施的思路，即是基于市场竞争行为在有害于竞争秩序且对相关私人权益造成损失时，受损人可以主张责任人赔偿其损失的合理利益。这种诉求的本质是一种侵权责任的体现。

在大陆法系传统下，通常认为侵权责任构成要件作为侵权行为人应承担民事责任所应具备的要件，通常包括主体、客体、主观和客观四大方面的内容。但是，由于美国是典型的普通法系国家，基于二分因果论的理论所谓二分因果论，指的是英美法上将侵权责任构成要件的因果关系分为事实因果关系和法律因果关系的研究思路。，它与大陆法系国家对民事侵权责任构成要件的认识具有一定差别，即美国垄断致损赔偿责任更多强调的是违法行为、损害事实以及因果关系的证明。其中，客观要件之“损害”的认定和主体行为之间存在因果关系是甄别垄断致损赔偿责任最为突出的问题。因果关系之所以是垄断致损赔偿这一特殊侵权责任最为紧要的因素，其根本原因在于侵权纠纷中因果关系往往表现为一种经验性的描述而非定义性的形式，具有经验性认识的特点，因此极难探求统一而明确的因果关系规则。[7]（65）所以，落实到垄断致损赔偿责任中，国家竞争政策的变动性令侵权认定中因果关系的证明显得更加困难重重。不仅如此，对于“损害”的认定，美国在反垄断私人实施的实践中形成了一个基本原则——只有当实际受到的损害为“竞争性损害”（antitrust injury）而不仅仅是“事实上的损害”（injury-in-fact）时，才能得到垄断所致损害赔偿。

进一步来说，美国反垄断私人实施中的垄断损害主要集中在捆绑销售等搭售行为、掠夺性定价、联合抵制、独家交易、价格歧视、兼并等违反反垄断法的行为上。因果关系的厘清是一切侵权责任落实的关键环节，尤其是在垄断致损赔偿这一特殊侵权的认定上，因果关系的检测更是尤为重要。在美国，这种因果关系论证中的法律基础主要分为“合理原则”（ rule of reason）与“本身违法原则”（perse rule）两大规则。其中，“本身违法原则”仅仅根据特定的行为是否发生，就可以判定其是否违法；而“合理原则”刚好相反，是多种因素综合衡量或者说是复杂因果关系的论证，必须在判定违法之前对行为的目的和效果进行合理性分析。在司法实践中，相比“合理原则”的宽泛，“本身违法原则”就显得严厉得多。“本身违法原则”下的垄断致损赔偿责任的构成要件中只有“损害、违法行为以及这两者之间的因果关系”三方面，它不对加害当事人的“过错”问题进行要求。该原则最主要的优点在于：第一，简单明了，是市场主体参与市场竞争所不能触碰的底线所在。第二，可操作性强，由于“本身违法原则”只关注违法行为的发生与损害之间的实质联系，而不用考虑其目的和行为人的主观恶性（即“过错存在问题”），从裁判者——法院的角度来说，“本身违法原则”促进了审判的确定性和稳定性。

起初，美国在反垄断实施中应用“本身违法原则”与“合理原则”界限非常分明，但随着经济发展日趋复杂，在反垄断实施中“本身违法原则”日益显现出颓势，落实到垄断致损赔偿责任中，Continental T. V.， Inc. v. GTE Sylvania Inc.一案之后，[8]（300）美国垄断致损赔偿责任案件中便对“本身违法”原则适用范围进行了严格限制，并扩大了“合理原则”的适用范围。

在Continental T. V.， Inc. v. GTE Sylvania Inc.一案中，被申诉人Continental T. V.， Inc.作为一家电视机制造商，为提高其市场地位，采取了吸引实力强的主营电视机销售的零售商为合作对象的手段进行经营。具体来说，就是设置限制零售专营权授予给定的区域进行销售，并要求每个加盟商的销售仅能限定在指定区域，或者只能销售已授予产品特许经营的电视种类。申诉人——欧洲大陆公司，作为被答辩人许可的专营零售商之一，起诉Continental T. V.， Inc.的行为违反了《谢尔曼法》第一条规定：“任何以托拉斯形式制定合同，或其他形式进行联合、串谋，用于限制贸易或商业往来都是非法行为。”简言之，答辩人欧洲大陆公司认为，Continental T. V.， Inc.订立和实施特许经营协议的行为在“本身违法原则”的管辖范围之内。虽然初审法院认同了答辩人欧洲大陆公司的观点，但是上诉法院表示，“本身违法原则”并不适用于本案的处理，因为“本身违法原则”只是一种原则性的宽泛说明，本案被答辩方所提出的限定销售限制竞争的Schwinn合同并非是本身违法的，必须同non-sale的搭售交易相区别，因此只有仔细考虑被答辩方限制零售商自由处置所购产品的行为与竞争受损之间的联系，并进行复杂的查询以明确损害真实造成时，垄断所致的损害赔偿才成立。换言之，在本案中，“合理原则”的思路比“本身违法原则”更适用。最高法院支持了上诉法院的观点。至此，反垄断私人实施之垄断致损赔偿责任开始了一个新转折——“本身违法原则”只有在行为具有明显的反竞争性时才适用。这一转折在本质上是对“合理原则”和“本身违法原则”的综合细化，称为“合理原则的结构性检测”（structural rule of reason test）[9]（187～194）。一般说来，美国将固定价格协议行为视为“本身违法原则”的管辖范围；而就兼并或合并等问题则考虑使用“合理原则”，因为集中虽然有可能导致竞争失调而形成低产量、高价格的局面，但同时也可能会降低成本、提高效率，因此不能一概而论。随着经济日益发展，市场竞争逐步加剧，竞争手段的伪装性也日益加强，于是垄断致损赔偿责任归因性原因问题存在的法律基础，美国的司法实践呈现出从“本身违法原则”与“合理原则”规则并驾齐驱，过渡到“合理原则”规则一家独大的局面。

（二）西欧国家对美国反垄断私人实施的借鉴

美国作为世界上反垄断实施开展得最为成熟的国家，其形成的以垄断致损赔偿责任为核心、反垄断私人实施与专门国家机关的公共执行相结合的反垄断二元体制已经广泛地影响了世界上反垄断一元执行模式的国家和地区。比如欧盟1962年欧共体制定了第17号条例，依照该条例的规定，欧盟委员会实际上对欧盟竞争法具有集中执行权。哪怕欧盟成员国竞争主管机关和法院有权适用欧盟竞争规则，但只要欧盟委员会发动执行程序后，成员国当局的执行程序就必须终止。[10]（26～27）这一反垄断行政集中实施的条例在进入21世纪以后，已经发生了根本改变：欧盟借鉴了美国反垄断私人实施的制度，在一定程度上调整了反垄断执行中“公共执行”一家独大的基本格局，日益重视以垄断致损赔偿责任为中心的反垄断私人实施的发展。特别是在2005年12月，欧盟委员会公布了《违反欧共体反垄断规则的损害赔偿诉讼绿皮书》（GREEN PAPER—Damages actions for breach of the EC antitrust rules）。在该绿皮书中欧盟委员会强调：只要符合“威慑反垄断法所禁止的不正当竞争行为，保护市场运行参与者和消费者不受不正当竞争行为的损害”的规定，反垄断规则既可以通过公共来执行，也可以通过受损人提起垄断致损赔偿的私人诉讼来执行。

上述国外反垄断私人实施的发展变迁，说明了以垄断致损赔偿责任诉讼为核心的反垄断私人实施正日益从美国扩展到欧洲等大陆法系传统的国家，证明了垄断致损赔偿责任作为反垄断私人实施的主要途径，不但和反垄断行政执法具有同等的地位，甚至在一些反垄断行政执法不甚敏感的地带，这种以私人发起民事侵权诉讼为表象的反垄断实施，能够发挥出更大的维护市场有序竞争的作用。

三、完善垄断致损赔偿责任制度，优化我国反垄断私人实施 由于学界对垄断致损赔偿责任本身还没有一个完全明确的共识，国内学者对反垄断私人实施的核心——垄断致损赔偿责任的分析并不多。比如，在戴宾、兰磊合著的《反垄断法——民事救济制度比较研究》一书中，虽然考察了美国、加拿大、欧盟、英国、德国和中国台湾地区的反垄断民事救济的现状，分析了民事救济的作用等内容，但论述仍以诠释为主，遵循的仍是思辨逻辑的说理思路；在论证反垄断私人实施的损害赔偿问题时，仅沿袭一般民事责任的程序性路径，着墨于“赔偿范围、赔偿计算以及赔偿性质的惩罚性”三个方面。[11]事实上，倘若对于“赔偿范围、赔偿计算”的前提——“违法行为与损害之间因果关系”——没有深入的研究，后续的“赔偿范围、赔偿性质”就是无本之木、无源之水。王健教授著有《反垄断法的私人实施——基本原理与外国法制》一书，这本书着重于对域外反垄断私人实施的价值梳理和法制度变迁的历史说明，就美国垄断致损赔偿责任的分析只讲了三倍赔偿的价值问题。[12]此外，王传辉的《反垄断的经济分析》、[13]李俊峰的《反垄断法的私人实施》[14]是比较系统地介绍和探讨美国反垄断基本制度的著作。但王传辉的研究限于经济学对反垄断的整体影响，而对其中私人垄断所致损害赔偿研究着墨甚少，立足点是以国家为后盾的国家反垄断研究；而李俊峰立足于反垄断法的私人实施，主要着重于对私人反垄断诉讼程序性的宽泛研究。

对于垄断致损赔偿责任诉讼的可行性问题，王健教授持有“私人当事人证明违法行为是很困难的”[15]的论点。王晓晔教授亦提出，“如果个人进行诉讼的话，代价太大，成本太高，在这种情况下，应当借鉴美国的做法，引入集团诉讼制度。”[16]王健教授和王晓晔教授的认识是正确的，他们看到了垄断致损赔偿责任的难点——因果关系的证明，但将问题的处理寄托在程序法的适用上，显然仍无法解决垄断致损赔偿责任的证明问题。这种经验观察从一个方面反映了我国学界对于美国垄断致损赔偿责任、特别是对其中因果关系的研究尚处于起步阶段。

苏力在波斯纳的《反托拉斯法》中译本代译序中说到：“有些著述往往不加考察地宣称美国1890年的谢尔曼反托拉斯法是所谓的‘市场经济的大宪章，对垄断问题根本没有多少分析，更谈不上深入细致。”[17]（6）因此，为了提高我国反垄断私人实施的效率，促进垄断致损赔偿责任这一新兴的民事侵权责任的发展，学习以美国为主的垄断致损赔偿责任的有益国际经验，能够给我国的垄断致损赔偿责任带来理论和实践的新思路。

首先，从理论上来说，学习美国反垄断私人实施之垄断致损赔偿责任的运作机理，对于明晰我国垄断致损赔偿责任的构成要件（特别是因果关系）具有重要的理论意义。比如，我国《反垄断》第50条虽然规定了市场主体行为导致垄断损害的要承担民事责任，但是如何界定市场主体行为具有违反《反垄断法》第50条的当罚性却是非常模糊的。不仅如此，垄断致损赔偿责任的范围到底应该包含哪些内容也是模棱两可的。一句话，垄断致损赔偿责任作为反垄断私人实施的关键，几乎成了“那种一目了然却有常常被视而不见的东西。”[18]（46）因此，研究国外先进的垄断致损赔偿责任理论，拓展反垄断私人实施的理论基础，丰富反垄断民事侵权领域的思考方式，搭建更加完善合理的垄断所致损害赔偿制度体系，对垄断所致损害赔偿制度的认识和分析加以梳理，使反垄断私人实施中侵权部分的制度能够更为丰满，才能实现反垄断法维护“竞争”的目标。笔者认为，目前最为紧要的就是借鉴美国关于垄断“损害”认定的基本思路以及判别市场主体行为与损害之间是否具有因果关系的两大原则。

其次，从司法实践层面来讲，研究以美国为代表的国外垄断致损赔偿责任实践，能够丰富我们的司法执法视野，并从思想上重视反垄断私人实施的独立品格。虽然2008年4月为配合反垄断法的颁布，最高人民法院及时出台了《最高人民法院案件案由规定》：“人民法院知识产权审判庭负责各类反垄断民事案件的审判，而不限于审理涉及滥用知识产权的反垄断民事案件。”2008年的4月《最高人民法院案件案由规定》出台， 将垄断纠纷与各种不正当竞争纠纷集中规定， 统一纳入了知识产权纠纷范围， 载《法制日报》。但事实上，由于我国反垄断法在垄断所致损害赔偿问题上的模糊规定，使得法官在使用具体法律规范时容易出现不同的理解，“同案不同判”的尴尬局面屡禁不止。因此，在以垄断致损赔偿责任为核心的反垄断私人实施中，应当借鉴美国对不同类型的垄断致损案件采取不同因果关系证明要求的处理模式，即对于一些直接违反《反垄断法》强行法规定的行为，不需要证明行为人“意图”上的过错即可以 “本身违法规则”（per se rule）判定构成垄断侵害；而对于其他造成垄断损害的行为，则按照“合理原则”（ rule of reason）的要求，集中考察行为人是否存在“明知或有意”的主观心理。唯有借鉴和细化，才能使我国反垄断私人实施的实践有章法，进而实现反垄断私人实施的司法公正。

四、结语

众所周知，法律首先是作为一门实践性科学而存在的，之后才是理论意义上的科学。文字的规定并不等于法律制度在现实生活中的实现。相反，文字上的规定因为实践的现实而不断被修正、被完善。法律规范的完善和补充，首先来自于实践中产生的难题，同时也可以来源于对世界上相关法律规范较为先进国家经验的借鉴。

我国《反垄断法》中垄断致损赔偿责任制度作为反垄断私人实施的核心在当下所面临的困境，需要我们放眼世界，兼容并包。正如语言学家爱德华·萨丕尔说的：“任何语言都不能把每一个具体观念都用一个独立的词或根本成分表达出来。”[19]（74）毫无疑问，与高度运转且极富变化的市场竞争相联系的垄断所致损害赔偿责任制度是受限于法律概念、法律原则不确定性的影响的，立法或者司法解释只能在一定程度上助推垄断致损赔偿责任制度的实践。当我们面对“市场竞争的动态性与法律的稳定性之间在根本上是冲突的”、“反垄断法发展时间较短与反垄断实施高度复杂是现实存在的”等诸多问题时，唯有通过学习与借鉴在垄断致损赔偿责任制度的实施中具有先进经验的国家的有益成分，才能发挥我国反垄断法的后发优势，促成反垄断公共实施与私人实施协调发展的新局面。

参考文献：

[1]最高人民法院：《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的新闻发布稿，http：//www.court.gov.cn / xwzx / xwfbh / twzb / 201205 / t20120508_176702.htm。

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[3] 《（2012）粤高法民三终字第155号民事判决书》，来源“广东法院网”，http：//www.gdcourts.gov.cn/gdcourt/front/front！content.action？lmdm=LM41&gjid=20121205100741451802。

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[13] 王传辉：《反垄断的经济分析》，北京：中国人民大学出版社，2004年。

[14] 李俊峰：《反垄断法的私人实施》，北京：中国法制出版社，2009年。

[15] 王健：《关于促进我国反垄断私人诉讼的思考》，《法商研究》，2010年第3期。

[16]袁定波：《反垄断民事诉讼将成为法院新审判领域》， http：//www.chinainfo.com/fzdt/NewsContent.aspx？id=22744， 2013年5月2日最后访问。

[17][美]波斯纳：《反托拉斯法（第二版）》， 孙秋宁译，北京：中国政法大学出版社，2003年。

[18] Michel Foucault：. the Archeology of Knowledge， in Foucault Live， trans. John Johnson， Semiotext（e） Foreign Agent Series， 1989.

[19][美]爱德华.萨丕尔：《语言论》，陆卓元译，北京：商务印书馆，1985年。

[责任编辑 张克军]