王雪

摘 要：随着“一带一路”政策的指引，越来越多的中国企业走出国门，开拓海外市场，国际工程承包业务成为主要模式。在国际商务活动中，保函因其能够解决合约双方互不信任的问题而成为不可或缺的金融产品。

关键词：国际工程；承包公司；涉外保函

一、涉外保函的概述

保函是指金融机构应商业交易一方当事人的要求，以其自身的信誉向交易的另一方担保该交易项下的某种责任或义务的履行而作出的具有一定金额、一定期限的书面付款保证承诺。保函多为银行保函，但也可以由保险公司、担保公司等其他金融机构开具。本文主要站在国际工程承包公司对外开立保函角度，分析在实际应用中的注意事项。这类保函通常具有抽象性、独立性、无条件性、不可撤销性等特征，且属于一种非融资性担保。

保函的实质是将银行信誉用于商业交易中，是申请人对受益人提供的一种保障，即“他违约我付款”的承诺。银行保函以银行信用替代商业信用作为履约保证，易于被受益人接受，并且灵活性强，已被广泛应用于国际贸易和国际工程承包项目中。

本文讨论的保函，贯穿了国际工程承包的各个环节：项目投标（投标保函），签约生效（预付款保函），施工建设（履约保函），完工验收（质量保函、留置金保函），有些特殊环节还会涉及到付款保函、关税保函等。近几年我国涉外保函业务呈现出：国别风险较高、业主要求苛刻、工程承包合同与保函文本中的条款多不利于我国企业等特点。由此产生的主要风险包括：

（一）无条件见索即付。通常情况下，业主为了增强保函的效力及保护程度，要求申请人承诺“无条件见索即付”，即只要受益人提出索赔，在不需要其提供任何证明违约的证据的情况下，开立方就要无条件支付以保函金额为限的金额。这种标准条款，对受益人有利，但加大了申请人被恶意索赔的风险。

（二）效期敞口。这种保函要求常见于投标保函的格式规定中，例如“开标后120+28天以内有效”。该条款可以使保函到期日随着开标日期的变化而相应变化，但是带来便利的同时却造成了保函效期“未封口”的缺陷，继而给保函撤销造成麻烦，使开立方承担更长时间的担保责任和更高的担保费费用。

（三）适用法律。通常情况下，保函适用担保人开立保函的机构所在地法律，反担保函适用反担保人开立反担保函的机构所在地法律。但有的强势业主在保函格式中要求遵循受益人当地法律，在信息不对称的情况下，加大了申请人（承包商）被恶意索赔或无法撤销保函的风险。例如，笔者曾经遇到一个保函是要求遵循加拿大（受益人所在国）当地法律，造成了无法撤销的严重后果。虽然经过无数手续，停缴了担保费，但是担保责任仍在。

（四）语言。涉外保函使用的语言除了常用的英语以外，还常常涉及西语、法语等。要格外注意翻译过程中可能造成的词不达意的风险。

（五）幣种。涉外保函涉及的币种除了人民币以外，还常常涉及美元、欧元等，甚至有时会用到孟加拉塔卡、乍得西法、安哥拉宽扎、肯尼亚先令等。银行为了规避汇率风险，常常以开出保函当日汇率上浮20%转为美元计价。保函申请人要尤其注意开立小币种保函时所额外承担的汇率风险。

二、保函的开立、修改与撤销常用流程

国际工程承包公司对外开立保函通常采取的流程：收到业务部提交的开立保函申请书后做初步审核，依据金额权限向财务相关领导申请批准。根据开立要求选择适当的银行，与银行人员及业务人员沟通，及时将保函开出。保函的延期或修改流程与开立流程基本一致，此处不再重复。需要强调的是，随着涉外业务的不断发展，对保函开立的要求也越来越高，开立的银行、时间、格式和费率都需要提前沟通协商，不能忽略细节。比如，笔者参与的某国公路项目的预付款保函，由于没有跟银行讨论保函费收取方式的细节，银行在开立时一次性收取了费用，而项目组提出提前撤销或保函减额的可能，造成双方意见不一致的被动局面。再如，开立投标保函尤其要求及时性，而所需的报价评审、投议标许可证等资料可能尚未取得，为了不影响投标应预先准备或在风险可控的基础上与银行协商解决办法。

涉外保函的管理：应做好保函登记与统计工作，对即将到期的保函通知业务人员联系业主办理撤销或延期相关手续。待接到可以撤销或延期的通知后尽快联系银行办理。由于业主或其他原因造成保函正本无法退回的，要及时与银行进行协商，寻求其他途径撤销，以避免风险。

三、涉外保函应用时的注意事项

本文站在申请人（承包商）角度，结合上文提到的风险，分析保函应用时的注意事项：

（一）在初审保函格式时，要避免出现银行不可接受的条款。包括：1、保函中没有明确保证责任的最高限额：未明确金额或担保责任包含了除本金外其他无法计算的金额。如保函约定：保证范围包括XX（本金）及相关利息（利息的计算时间没有约定）2、保证范围涉及道德风险的条款。银行承担的是经营风险和法律风险，不承担被担保人的道德风险。如投标保函中的“投标人通过不正当手段中标”或“投标人在投标过程中有弄虚作假行为”等 。3、保函中约定的保证期间起始日早于银行出具的保函日期。4、被担保人违约事项描述不清。

（二）从风险角度考虑，保函应当选择明确的到期日为宜。如果只规定到期条件，将视为无固定效期保函，只能通过业主发撤销电方式撤销，风险很大。1、若难以确定一个准确的到期日，应该仔细定义保函停止生效的时间点。应该对诸如“直到运行满意”、“至合同条款规定的质量保证期满之日”、“至工程竣工验收之日”、“本保函在工程验收合格之前一直有效”等用词非常小心，要让事件的发生时间单据化，如“依据合同规定出具质量验收证明之日”、“出具完工证明之日”。2、如果保函有两个或两个以上不同的保证期间或效期，建议至少修改为到期日和到期条件较早发生时保函失效。如“本保函有效期至《XX合同》规定的质量保证期满后X天或X年X月X日，二者以先到时间为止”。3、“自动展期”、“不延期即付款”等可展期条款，应尽量规避。若无法规避，则需在履行基础合同时注意延期的情况。如果在保函到期前，合同还没有履行完毕，应注意及时将保函进行延期，以避免“断档”风险。4、如遇仲裁（诉讼）则保函延期条款，需注意依据仲裁（判决）结果来履行赔付责任。

（三）预付款保函应有收到预付款后生效条款及减额条款，以避免恶意超额索赔。有效期限应匹配合同项下预付款抵扣期限，一般应短于履约保函；金额应随着工程进度或货物交付而递减。如“保函金额随XX合同项下履行金额递减”等。减额要注意及時性和可操作性，应规定适当的减额方式，包括减额的条件和所需单据等，否则URDG758视同无减额条款，即使是其他规则项下减额也同样很难实现。

（四）履约保函的担保期限一般到初验结束，目前许多境外承包工程项下履约保函期限覆盖质量维修期，因此需注意不要重复出具质量保函，避免双重担保。

（五）工程类的留置金保函主要注意以下几点：留置金保函的生效应该以尾款的支付为前提条件。应该避免在业主还未交付尾款的情况下，承包商的留置金保函提前生效。金额不应超过工程尾款，通常最多不超过合同的10%。保函的失效应当争取不迟于最终接受证书签发之日。为了避免业主无限期推迟签发最终接受证书，也可以争取规定：“本留置金保函在消缺项目完成之日或者最终接收证书签发之日起失效，以早发生者为准，但无论如何不迟于XX年XX月XX日”。

（六）基础合同方面。1、合同双方应注意及时沟通，才能保证互相信任，避免产生不必要的误会；在产生误会时，应注意用和平、友好协商方式解决，避免问题严重化。2、在合同执行中如遇延误，需注意将相关保函进行延期；将合同进展告知银行并及时向银行提交保函展期申请。3、应注意严格按照合同规定执行，避免出现违约行为。4、保函为担保方式，并非支付方式，要力争避免被索赔。如确实违约需支付款项，应与对方协商直接将违约款项支付给客户，尽量避免使用保函。5严格遵照合同执行，必要时拒绝对方的无理要求。6、合同中未规定需要出具保函的，应审慎办理。7、随时注意交易对手的动态信息。

（七）明确保函遵守的国际惯例。常用的有URDG458/758、 UCP600/ISP98（备用信用证）。与URDG458相比758具有如下特点：1、更注重单据化要求。明确保函如有非单据化或者无法通过担保人自身记录来判断的条款，则视同未有该条款。2、时间要求更加明确。①审单时间为5个工作日，拒付也要在5个工作日内提出，否则丧失拒付机会。②对未规定到期条件的敞口保函，则保函自开立之日起3年后终止，反担保在保函终止后30个日历日终止。3、明确了保函修改的规则。4、明确了担保人在收到“不延期即付款”要求时的处理，在索赔支付上可以推迟付款的时限，即不超过自收到索赔起30个日历日。5、保函撤销。URDG758规定退回保函正本不是保函责任终止的必要条件，只有受益人签署并提交解除保函责任的文件，才是到期前撤销仍有余额保函的必要条件。