论有前科者从业禁止及其适用

2015-03-17叶良芳应家贇

华北水利水电大学学报(社会科学版) 2015年4期

叶良芳，应家贇

(浙江大学光华法学院，浙江杭州310008)

《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)(二次审议稿)》(以下简称《刑法修正案(九)草案》)第1条规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为3年至5年。被禁止从事相关职业的犯罪分子违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第313条的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”作为一项制度创新，《刑法修正案(九)草案》第1条的规定尚存不少问题，例如该制度的适用标准和适用程序都不够具体明确，该制度的法律性质、期限设定等问题，也存在进一步展开与论证的空间。总体而言，本文赞同《刑法修正案(九)草案》第1条增设的有前科者从业禁止，在此前提下，就该规定的法律性质与司法适用等相关问题展开初步的探讨，以期对立法有所助益。

一、增设有前科者从业禁止的必要性

在刑法典中增设有前科者从业禁止有其必要性与合理性，《刑法修正案(九)草案》第1条规定恰好填补了我国刑事立法的这一空白，意义重大。

首先，随着我国社会经济部门化、专业化的发展趋势，利用职业条件实施的犯罪大量涌现。由于这类犯罪与职业活动休戚相关，而仅以现有的刑罚予以规制，无法从源头上切断此种犯罪所凭借的利用职业便利这一条件，部分有前科者在接受刑罚处罚后又重操旧业。追根溯源，唯有通过剥夺有前科者的相关职业资格，才能切断其再次利用职业便利而实施类似犯罪的途径。

其次，在我国刑法中，职业所要求的义务十分广泛，主要分布于刑法分则第2章危害公共安全罪、第4章侵犯公民人身权利、民主权利罪和第9章渎职罪中。基于其各自的性质与特点，每一职业都对从业者提出了特定的义务要求，有前科者实施了违背职业要求的特定义务的犯罪，表明缺乏从事该职业所需具备的基本素养，如果允许其继续从事相关职业，则再次犯罪的可能性较大，这容易使社会公众对该行业产生不信任，为纯洁、净化职业队伍，有必要限制这部分职业观念淡薄的有前科者的从业资格。

再次，刑法第54条第3项、第4项剥夺“担任国家机关职务的权利”以及“担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利”的规定，无法全面规制与职业相关的犯罪。第54条规定所剥夺的“职业资格”范围相当狭窄，仅限于国家公职而无法覆盖其他行业，如医生、教师、会计师等，有前科者应当被剥夺的相关从业资格，依旧无法通过该条规定得以实现。此外，该条款所适用的前提条件为，有前科者被判处剥夺政治权利，因此，对于那些实施了与职业相关的犯罪但未被剥夺政治权利的有前科者仍不能适用。

最后，行政制裁无法代替刑事制裁。有观点认为，现行的其他行业单行法规等行政法律文件对该制度已有所规定，在此基础上，没有必要另起炉灶，另在刑法中规定剥夺有前科者从事特定职业的资格只是一种重复多余［1］。笔者认为，这种观点值得商榷，刑法必须对该问题进行适时的介入与干预。换言之，有前科者从业禁止须被纳入刑法的规制轨道之内。理由如下：其一，现行的行政法律文件对此问题的规定本身即存在许多问题。职业自由权是一项基本人权，亦属于我国“宪法上未列举之基本权利”，限制有前科者从事特定职业的资格是对公民职业自由权的一种侵犯，原则上应由法律作出规定。而许多规定有前科者从业禁止的行政法律文件在性质上属于行政法规与部门规章，例如由国务院颁布的《娱乐场所管理条例》和《乡村医生从业管理条例》、国土资源部出台的《土地估价师资格考试管理办法》、中国证监会颁布的《证券交易所管理办法》，存在法律位阶过低之嫌。其二，将对有前科者的从业禁止规定定位为一种刑事司法处分抑或是行政法上的处罚规定，二者的法律蕴含大相径庭。在适用程序上，前者由司法机关依据刑事诉讼法所规定的程序予以适用，而后者则由相关行业行政主管部门依照简单的行政程序直接适用。显而易见，前者的强制性与严厉程度远高于后者，因而也更为强烈地传递出法律对此类与职业相关犯罪行为的否定评价态度与打击威慑力度。

二、有前科者从业禁止的法律性质

“禁止从事相关职业”是对有前科者职业自由权的一种限制。“在一个法治国家，国家如果要剥夺一个公民的法定权益，只有通过两种方式：一是刑罚；二是保安处分”［2］137。因此，部分国家将有前科者从业禁止设定为一种资格刑，例如《拉丁美洲刑法典》第54条、《瑞士联邦刑法典》第54条、《意大利刑法典》第31条。其他国家则将其设定为一种保安处分，例如《泰国刑法典》第20条，2002年最新修订的《德国刑法典》以专门一节规定矫正与保安处分，其中第70条规定了禁止执业：因职业或滥用职业而犯罪的行为者，包括因是无责任能力主体而不处罚的，要并科禁止执业，范围可以是职业的全部或者一部分，期间一般是1至5年，如果最长期间不足以消除罪犯的危险性，应该科处永久禁止执业。

(一)有前科者从业禁止的性质应为保安处分

近年来，许多学者呼吁应当在我国的刑罚体系中增设职业资格刑，即主张刑法将有前科者从业禁止定性为一种刑罚。其理由归纳如下：第一，增设职业资格刑有利于促进我国刑罚体系科学化。“我国现行的刑罚体系是一种以剥夺人身自由权为核心，广泛设置生命刑的一个比较封闭的刑罚体系。市场经济体制下的刑罚的价值取向，呼唤着以自由刑、财产刑、资格刑并重，以生命刑为补充的新类型的刑罚体系”［3］。第二，增设职业资格刑是市场经济条件下与严重刑事犯罪和经济犯罪作斗争的现实需要。现有刑罚难以有效实现对利用职业而犯罪的罪犯的特殊预防。“对于这种犯罪人，有必要判处剥夺特定职业从事权，既作为对其犯罪的一种惩罚，也是防止其利用职业权利再犯罪的一种手段”［4］。可见，其理由主要基于两方面考量：一是立足于刑罚体系的完善，二是关注预防犯罪的实体价值。笔者不赞同这种观点，主张刑法上有前科者从业禁止的法律性质应当为保安处分。

所谓保安处分，一般是指以特别预防为目的而设立的刑罚以外的刑法上的法律效果。具体而言，刑罚具有公正报应与威吓犯罪的目的，而保安处分只是以预防犯罪为唯一目的。刑罚作为法律制裁手段具有惩罚性与社会伦理的非难性，而保安处分纯粹出于预防社会危险性的目的［5］541。通过对具体的立法规定进行分析可见，各国对有前科者进行从业禁止的规定，均建立于有前科者利用职业资格而实施犯罪或实施过违背职业义务要求的犯罪的基础之上，即有前科者所实施的犯罪行为需与其职业息息相关。对于这部分有前科者，如果任由其继续从事原来的职业，则会对社会造成巨大的潜在危险。因此，在刑法中规定有前科者被限制从事特定职业的制度，主要出发点在于通过剥夺有前科者的某一职业资格，消除“利用职业资格而实施犯罪”的有前科者犯罪所凭借的职业条件，以及“实施了违背职业要求的特定义务的犯罪”的有前科者对特定职业所带来的高度潜在危险，从而预防以上两类有前科者再次实施与职业相关犯罪的风险。可见，有前科者从业禁止乃是基于预防有前科者再犯之目的考量的正本清源之策，其适用基础并非有前科者的罪责，而是再次实行与职业相关的危害社会行为的人身危险性，该规定对适用对象亦侧重矫正、预防而非惩罚、非难。综上，笔者认为，从法律性质上将有前科者从业禁止设定为一种保安处分措施为宜。

与笔者观点不谋而合，《刑法修正案(九)草案》第1条对有前科者从业禁止的规定，在本质上也属于保安处分。作为一种特殊的刑事司法处分，保安处分具有实质与形式两个层面的特征。以实质内容视角观之，《刑法修正案(九)草案》的相关规定吻合实质特征。首先，保安处分适用的客观条件为须有违法行为的存在，而主观条件则是对象具有人身危险性，即具有再犯的可能性。其次，保安处分的主要目的是实现特殊预防。最后，保安处分的手段主要是采取感化、教育、治疗、隔离等措施。根据《刑法修正案(九)草案》的相关规定来看，从业禁止规定的适用前提为“利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪”，适用依据为“犯罪情况和预防再犯罪的需要”，适用对象是犯罪分子，适用目的为“预防再犯罪”，其手段是通过禁止罪犯从事特定职业从而隔离罪犯与犯罪条件之间的联系，使其无法继续危害社会。从形式特点来看，保安处分属于刑事司法处分，由刑法予以规定，适用刑事诉讼法程序，由法院予以裁量宣告。根据《刑法修正案(九)草案》的立法安排，从业禁止制度被规定于刑法典中，且只能由法院在刑事审判中裁量刑罚时予以适用，显然也符合保安处分的形式特征。此外，《刑法修正案(九)草案》第1条对从业禁止条款的位序安排，也并未将其纳入刑罚体系之内。《刑法修正案(九)草案》第1条对从业禁止条款在刑法典中的位置安排作出规定：“在刑法第37条后增加一条，作为第37条之一”，刑法第37条规定的是对于情节轻微的犯罪行为的非刑罚性处置措施。而在我国刑法典中，对于主刑与附加刑的规定分为集中于第33条与第44条。因此，以立法结构体系角度审查，从业禁止条款也不属于刑罚。

(二)有前科者从业禁止与禁止令制度

《刑法修正案(九)草案》第1条所增设的有前科者从业禁止与禁止令制度有着密切的联系。所谓禁止令，即对被判处管制和宣告缓刑的犯罪分子，可以同时禁止其在管制执行期间或者缓刑考验期内“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》(以下简称《禁止令规定》)第3条第3项规定：“人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内从事以下活动：利用从事特定生产经营活动实施犯罪的，禁止从事相关生产经营活动。”在实务中，亦不乏对罪犯颁布禁止令，禁止其从事特定职业活动的案例。例如浙江省余姚市法院在一起挪用资金案中对被告人马某宣告缓刑，同时禁止其在公司、企业、其他组织中从事经济管理及与财会相关的职务活动［6］。在邵某某等侵犯著作权案中，法院判决禁止被告人在缓刑考验期内从事复制发行音像制品等相关行业的经营活动①《江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院刑事判决书》(2014)新知刑初字第1号。。在刘某某等容留、介绍卖淫案中，法院判决禁止被告人在缓刑考验期限内从事休闲场所的按摩经营活动②《湖南益阳市赫山区人民法院刑事判决书》(2011)赫刑初字第429号。。可见禁止令制度在刑罚执行期间适用于犯罪分子，而有前科者从业禁止，尽管是在法院判处刑罚的同时予以宣告的，然而却在刑罚执行完毕之后方能适用于有前科者，二者适用的时间阶段不同。但两种制度在对当事人从业资格的剥夺方面具有相似之处，故需要理顺这二者之间的关系。“在法律性质上，我国刑法的禁止令是犯罪分子在管制执行期间和缓刑考察期间的一种补充义务，本质上属于保安处分”［7］136。因此，禁止令与《刑法修正案(九)草案》从业禁止规定的法律性质相同，但在具体适用、目标设定等方面，二者旨趣迥异。首先，二者之间最大的区别在于适用时间不同。禁止令制度适用于刑罚执行期间，而有前科者从业禁止，则需在刑罚执行完毕之后方能适用。对于一个被判处管制或宣告缓刑的犯罪分子，法院可根据需要对其颁布禁止令，禁止其从事特定营业活动，同时还可以宣布在刑罚执行完毕后对其适用从业禁止。由此可见，这两种制度在事实上形成一种配套补充关系。其次，二者的适用条件不同。禁止令动用的基础建立于管制执行期间或者缓刑考验期限内，其直接法律功能是“管制执行”的绳索和“缓刑考验”的规则，间接法律功能是刑罚执行或者缓刑考验期间的资格禁止［7］，而从业禁止规定适用于一切因犯罪而被判处刑罚的罪犯，并不对有前科者被判处的刑罚种类以及原判刑罚的执行方式有所限制。此外，在适用的犯罪行为方面，禁止令被局限于“利用从事特定生产经营活动实施犯罪”的情况，而《刑法修正案(九)草案》从业禁止的规定不仅指向“利用职业便利实施犯罪”，还包括“实施违背职业要求的特定义务的犯罪”。最后，二者的目标设定侧重不同。禁止令是对犯罪分子某种权利的剥夺，这种剥夺在本质上是一种行为资格禁止。从禁止令制度整体上把握，禁止罪犯从事特定生产经营活动的职业禁止只是其中的一个组成部分。而《刑法修正案(九)草案》第1条的有前科者从业禁止则属于一种完全彻底的职业资格禁止。因此，禁止令制度所禁止的对象范围要广于有前科者从业禁止。

三、有前科者从业禁止的适用标准

(一)有前科者从业禁止应遵循保安处分的适用原则

保安处分作为一种对行为人将来犯罪可能性进行特殊预防的措施，其适用需要遵循必要性与相当性原则，从而避免对行为人的权利与自由的不当侵害。必要性原则是指只有源于行为人的危险性，并基于社会安保的需要，才可以适用保安处分；行为人的危险性必须是现实而明确的，而且只有对其使用保安处分才可以排除社会危险性；如果可以采用其他方法来消除行为人的危险性，就不需要适用保安处分，就要适用其他方法。所谓相当性原则是指保安处分的适用必须同行为人的社会危险性以及社会安全需要相当，也就是说，保安处分应当与所要防卫的危险程度及所预期的防御目的成正比关系。

作为一种保安处分措施，刑法上的有前科者从业禁止同样是一把双刃剑。为尽量减少其负面影响，该制度的适用标准应当遵循保安处分的必要性原则与相当性原则，采取谨慎、节制、谦抑的基本立法态度。“在国家无充分证据足以证明前科犯之从事特定行业必然会造成社会秩序的破坏，即应予以宽容”［8］。

首先，对有前科者做出从业禁止规定，是对公民职业自由权的一种限制。我国宪法并没有关于职业自由权的直接规定，《宪法》42条仅规定劳动权是我国公民的基本权利之一，然而，只要对劳动权作出适当的宪法解释，就可推衍出职业自由权实属劳动权应有之内涵。职业自由权实际上处于“宪法上未列举之基本权利”的地位，因此对该权利进行立法限制需要特别谨慎。德国联邦宪法法院在“药房案”①德国巴伐利亚州制定了《药剂师法案》，把任何特定团体中的药剂师执照限于一定数量。只有新的药房在商业上可行，且对附近的竞争不造成经济损害，州法才授权颁发新的执照。一位新移民是东德的药剂师，他向巴州政府申请营业执照。但根据州法规定，州政府拒绝批准他开业。东德移民提出宪政申诉，宣称州政府决定及有关州法条款侵犯了其职业自由。中对于限制公民职业自由权的立法是否合宪进行审查。依照法院的判决，在药房案中确认了唯有立法者肯定为了更高社会利益时，才可以限制个人的职业自由权［9］256。此外，在药房案中，法院对于职业自由权之侵犯的合法性问题，提出了所谓的三阶理论——就是手段的妥当性、必要性及比例原则［9］420。

其次，“对有前科者的从业禁止制度在一般情况下也剥夺了当事人的经济生活基础，使其社会回归更加困难，因此，只有为了消除重大社会危险才采用”［10］。随着社会经济部门化、专业化的发展趋势，职业的延续性、长期性与专业性的特点与日俱增，因此对于那些实施了与职业相关的犯罪行为的有前科者而言，若被不当剥夺了从事原先相关职业的资格，则剩余的能够选择的职业范围就相当有限，此时他很容易因经济上走投无路或情感上愤怒不满而选择再次犯罪，造成恶性循环。全面而武断地限制有前科者的从业资格，会切断其再次回归社会的可能途径，剥夺其新生的希望。

再次，有前科者从业禁止作为一种刑事风险预防措施，存在着对再犯预测估计过高的倾向。这样的趋向容易导致对犯罪风险不适当的过度规避。不当地限制有前科者的从业资格是有罪推定逻辑的隐形表现。有前科者从业禁止的适用依据在于行为人存在再次犯罪的可能性。例如，航空公司飞行员由于无法通过测试而被禁止从业，这种决定的基础是个人的能力——他缺乏安全飞行所需要的技能；然而，当一个会计利用职务便利实施挪用公款罪时，这与能力无关，而涉及到未来选择——他可能会利用会计职业再次犯罪。人具有主观能动性，因此其未来的选择而非现有能力，充满着不确定性与未知性。

最后，从世界范围来看，许多国家已经意识到对有前科者设定从业禁止构成对这部分群体的人权限制，差别对待的立法规定存在就业歧视之嫌，因此不少学者纷纷以平等权理论来探讨此种制度的合理性。在此背景下，各国已开始反思对有前科者就业资格严格限制立法的合理性，有关立法和实践已经趋向宽容。例如，“为除去不必要的从业禁止规定，美国三分之二以上的州法律禁止独断地仅以犯罪前科否定有前科者担任公共职务。另外，必须具备合理关联，否则立法不得恣意限制有前科者从事特定职业。美国某些州的法律用违法情况、定罪后经过时间、个人显示改过从善的情形来定义关联性；少部分州法律则假设犯罪经过几年后会改善。这些法律的立法目的，就是要大量削减就业限制的不利后果”［11］84－85。

有前科者从业禁止的期限安排应当遵循保安处分的适用原则。就必要性原则而言，保安处分以预防犯罪为出发点，因此该目的一旦实现，即不应当再适用。故原则上对于有前科者从业禁止不应规定终身的限制期限。“对有前科的公民职业选择自由进行终身限制，实质上是认为人不可能改恶从善，是对人格的否定”。［12］92－93就相当性原则而言，法院在适用有前科者从业禁止时，应当准确评估有前科者的人身危险性程度，合理选择与其人身危险性相匹配的职业资格禁止期限。《刑法修正案(九)草案》对于从业禁止的期限设定为3至5年。一方面，立法者将存在预防再犯必要的最长时间设定为5年，而未规定终身从业禁止，保留了有前科者再次从事相关职业的机会，符合必要性原则，值得肯定；另一方面，3至5年的期限跨度过于狭小，难以适应个案的具体情况，有违相当性原则。笔者较为赞同《瑞士联邦刑法典》第54条对从业禁止期限的规定方式：“在从事经官方许可的职业、行业或商贸活动中实施应被科处3个月以上自由刑的重罪或轻罪，且仍存在继续滥用职业、行业或商贸活动危险的，法官可禁止行为人在6个月至5年的期限内禁止从事职业、行业或商贸活动”。

宽容、谨慎乃是对有前科者从业禁止制度适用标准的概括性指导原则，而在具体立法配置上，作为一种保安处分措施，该规定理应遵循保安处分的适用标准。保安处分的适用条件包含客观与主观两方面。客观条件是某种违法行为的存在，而主观条件是对行为人人身危险性的认定。根据《刑法修正案(九)草案》第1条的规定，对有前科者从业禁止的适用标准包含两个条件：一是前提条件，即有前科者必须利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪，对实施其他犯罪行为的有前科者，不得适用从业禁止规定，这显然吻合了保安处分适用的客观条件；二是实质条件，即法院根据犯罪情况和预防再犯罪的需要可以适用从业禁止规定，可见其适用根据在本质上为有前科者人身危险性的存在。笔者认为，《刑法修正案(九)草案》第1条的此种规定彰显了有前科者从业禁止的立法目的，亦符合该制度的法律性质，在总体上是合理的。另外，各国对于人身危险性的判断存在自由裁量主义、法定主义和折中主义三种模式。“自由裁量主义将决定权限完全委诸法官，过于宽泛；法定主义则对复杂的社会倾向考量不足，过于绝对。因此，折中主义既规范，又不失活络，较好地结合了人权保障和适用性的要求，较为妥当，为各国保安处分制度所采用。”［13］486《刑法修正案(九)草案》第 1 条的规定既将部分自由裁量权赋予法官，又以立法明确了一定的适用标准，此种折中主义的立法方式在总体上是可取的，但实质条件“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”的表述虽指明立法意图却显模糊笼统，在为司法机关具体适用该制度提供足够灵活空间的同时，却造成了在司法适用上过于宽泛随意、缺乏明确性与可操作性的缺陷，也不符合上文笔者所主张的宽容、谨慎的立法态度，因此有必要予以进一步的细化与限定。

保安处分适用的客观标准，即违法行为的存在，具体落实到从业禁止制度中，即有前科者已“利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪”，这一点并无争议。然而就保安处分适用的主观标准而言，对行为人人身危险性的判断却并非如此泾渭分明、易于把握。正如学者所言，“人身危险性评估是保安处分适用中的‘阿基利斯之踵’，保安处分适用最大的忧虑就源于人身危险性评估的不准确。”［14］人身危险性范畴的最基本含义是犯罪行为人再次实施犯罪的危险，即再犯可能性。再犯可能性可以从犯罪人的个人情况、犯罪的主客观情况及犯罪人在犯罪前后的表现上把握，其中犯罪人的个人情况包括个人生理、心理与年龄、性别、职业、婚姻、家庭、文化程度、生活经历等；犯罪的主客观情况包括罪过的形式与内容、犯罪的动机与目的、犯罪的类型、犯罪的时间和地点、犯罪的对象、犯罪的手段、犯罪的形态等；犯罪人在犯罪前后表现包括犯罪人的一贯表现、犯罪人在犯罪前针对此次行为的短暂表现。诚然，在每一例个案中，法官都应当对以上各项因素仔细斟酌、综合考量，尤其是有前科者的主要经历、一贯表现、事后态度、生活环境，从而评估出他再次实施此类犯罪的可能性风险，譬如对于受过较高层次教育的利用职业实施经济犯罪的智能型有前科者，考虑到其文化程度、主要经历、犯罪目的等因素，从业禁止规定颇为必要。然而，鉴于本文力图对有前科者从业禁止提出具有统一性与普适性的适用标准，因此仅锁定于两项特定因素——前科与职业。一方面，前科是判断行为人行为倾向的重要根据。对特定人而言，一次全新的经验会在潜移默化中悄然突破他人格世界的外层边缘。第一次犯罪不仅使有前科者打破了刑罚的恐怖情感产生的羁绊，而且获得了犯罪经验，突破内心的道德约束，实施第二次犯罪显得轻而易举。因此，第一次犯罪对有前科者未来的行为趋向影响重大而深远，前科对判定其人身危险性意义非凡。另一方面，区别于刑法中的其他保安处分措施，对于有前科者实施的从业禁止规定适用前提是行为人实施的犯罪行为必须与职业有所关联，该规定致力于通过职业资格的限制来预防行为人再犯的风险，有前科者的人身危险性具体表现为利用相关职业条件再次实施犯罪或者由于缺乏职业素养而再次实施违背职业义务的犯罪的危险，因此，职业因素作为有前科者从业禁止的特殊标识，自然属于审查有前科者人身危险性的重中之重。通过提取出以上两个关键点，法院在对司法适用中能够有效提高对有前科者人身危险性的评估精确度，从而贯彻对于有前科者从业禁止所应秉持的宽容、谨慎的立法态度。

(二)有前科者从业禁止的具体适用标准

有前科者从业禁止的具体适用标准，应当是在《刑法修正案(九)草案》第1条所规定“利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪”的客观前提下，对“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”这一主观标准进一步明确与规范，具体应包括以下几点：特定职业具有敏感性、脆弱性；特定前科犯罪类型具有较高的再犯率；有前科者实施的犯罪对其职业具有高度危险性。

首先，与实施犯罪相关的职业具备敏感性、脆弱性。当前在我国的行政立法上，对于有前科者的从业禁止规定存在适用面过于宽泛的现状，在行业法中规定该制度的职业种类繁多且有累积扩大的趋势，包括法官、律师、教师、医生等数十种，甚至包括导游、保险营销员、注册测绘师等行业。有学者指出，“如果每一个行业都效仿公职，强调自己的特殊性，甚至在法律之外自行设置门槛，拒有前科者于门外，有前科者的生存空间会越来越小，而重新犯罪的可能就会越来越大。”［15］因此，在刑事立法中，对于该规定所适用的职业必须划出合理的界限以贯彻谦抑、节制的立法原则。某种职业具备敏感性、脆弱性，也即对于利用职业便利实施犯罪的有前科者而言，该职业易被滥用；就实施违背职业要求的特定义务的犯罪的有前科者而言，该职业易受侵害。此时，有前科者实施相关的犯罪行为所产生的损害将尤为重大，其利用该职业再次实施类似犯罪行为的可能性也较高。因此，适用从业禁止规定的职业标准是，该特定职业具备敏感性、脆弱性。具体可从以下方面考量：第一，该职业需要特殊技能或专业知识。第二，该职业受制于严格复杂的职业许可制度和行政监管。第三，客户对该职业具有托付信赖关系。第四，该职业所面向的客户具有实质脆弱性。以上几项因素中，第四点“该职业所面向的客户具有实质脆弱性”乃是将某一职业纳入有前科者从业禁止的唯一决定条件，也即界定职业敏感性、脆弱性存在的根本尺度，但由于该因素过于抽象，因此列出上述1至3点以对其进行一定的阐明。在个案中，第1至3项既非构成第4项的必要条件，也非判断第4项存在的唯一依据。例如，作为一名医院或养老院的看护，从业者不需要具有特殊技能，且该职业只在近年来才受到政府监管，因此并不符合第1、2项要素。尽管如此，对于此种职业的客户而言，仍然存在着由于处在难以自我保护的位置而带来的特殊脆弱性。再如，随着“汽车时代”的到来，驾驶技术在将来会转变为个人基本技能而非特殊专业技术，因此，对于出租车驾驶员职业而言，显然无法具备第1项因素。然而，驾驶向来需要获得执照并且受制于政府监管，在顾客与司机之间也构成一种托付关系，最为关键的是，考虑到事故发生的可能性以及事故发生时的潜在严重性，该职业的客户处于实质上的脆弱地位。当然也存在许多同时满足上述4项要求的职业，例如律师，该职业需要不被大众掌握的专业法律知识，需要获得相关从业资格证并受到政府的严格监管，此外，该职业面对着极为信任他们、与其形成托付关系的客户，这些客户缺乏判断自己所接受的服务是否称职和诚实的专业知识，最为关键的是，不诚实、不称职的执业行为将对客户的核心利益产生不利影响，甚至影响到他们的生计。在相关行政法上设立有前科者从业禁止的传统职业一般兼具上述4项因素，如医生、教师、法官等。笔者认为，根据上述第4项特征，有必要对有前科者筑起一定的准入高墙的行业包括：行政行业、法律行业、教育行业、医疗保健行业、养老育幼行业、财经行业、运输业以及专门职业人员。由于一旦符合第4项标准，即可对该职业动用有前科者从业禁止，那么如何处理这些被纳入规定的职业之间的关系?随着特定职业对1至4项因素满足数量的增加，该职业的敏感性、脆弱性随之递增，因此谦抑、谨慎的立法原则对其的干预力度反而随之减弱，具体表现在下文对“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”的判断标准设定将趋于宽松，如对于医院看护的从业禁止适用标准应比律师的更为严格。

其次，特定前科犯罪类型具有较高的再犯率。当某一职业由于具备敏感性、脆弱性而被纳入有前科者从业禁止后，需要对有前科者所实施的犯罪的种类、性质与特点进行审查。对于该问题，《二次审议稿》提供的标准是：利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪。笔者认为，除此之外，还应附加“特定前科犯罪类型具有较高再犯率”的要求。原因在于，有前科者的部分犯罪具有相当高的偶然性、临时性与特殊性，此种犯罪再次发生的可能性本身就比较低，因此根据谦抑、节制的原则，没有必要动用有前科者从业禁止。与此相反，部分犯罪所具备的高再犯率特征暗示着有前科者再次利用职业便利实施犯罪或者再次实施违背职业特定义务的犯罪的可能性与盖然性，这部分有前科者显然存在较高的人身危险，因而对其适用从业禁止制度，也充分显示了有的放矢的立法理性。例如，我国台湾地区《道路交通管理处罚条例》第37条第1项规定：“曾犯故意杀人、抢劫、抢夺、强盗、恐吓取财、掳人勒赎或刑法第231条至第229条妨害性自主之罪，经判决罪刑确定者，不准办理营业小客车驾驶人执业登记。”在对该条立法规定的违宪审查中，大法官释字第584号的解释指出：“营业小客车营运之管理，因各国国情与治安状况而有不同。相关机关审酌曾犯上述之罪者其累再犯比率偏高，相较于未犯罪者，或其他犯罪者，对营业小客车乘客人身安全之威胁性较重，衡量乘客生命、身体安全及确保社会治安等重要公益之维护，与人民选择职业应具备主观条件之限制，而就其职业选择之自由为合理之不同规定，与宪法第7条之平等原则，亦属无违。”在对犯罪的再犯率的具体判定上，“应使用适当之统计方法检定各种犯罪类型再犯统一罪名之再、累犯率高低”［11］91。需要特别指明的是，部分现行的行政法规范中，将有前科者所判处的刑度作为考量因素，如《教师法》第14条规定“故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格”，似乎暗含了刑度长短与前科犯罪类型的再犯率成正比的逻辑。然其实不然，因为特定种类犯罪的再犯率与犯罪特性有关，而与有前科者所被判处的刑度并不必然挂钩，如重刑犯再犯同一罪名的再犯率未必比施以轻刑的贪利性职务犯罪、经济犯罪高。

最后，有前科者实施的犯罪对其职业具有高度危险性。当职业具备敏感性和脆弱性，前科犯罪具有较高的再犯率这两项条件得到同时满足后，仍然存在这样一个问题：特定犯罪与被认为理应避免的风险之间是否具有足够的关联性，因而构成了对特定职业的高度危险?法官应当考虑特定职业的内在需要，有针对性地限制与职业不相容的犯罪前科者的就业资格，而非对所有犯罪前科者“一网打尽”。质言之，某一前科者的犯罪行为应对于其职业具有典型性、普遍性，而非仅是一种个人特例。具体判断分两步完成：第一，前文已经论述，适用有前科者从业禁止的职业需易被侵害或滥用，在此基础上，还应识别出该职业存在何种潜在的被侵害或被滥用的方式。例如，对于银行从业者和经纪人这两种职业而言，具备了欺诈的特殊风险，但却没有其他风险，如实施暴力。第二，需要判断是否以及在何种程度上，特定犯罪的情况对于未来的职业侵害蕴含了一种强大的潜在可能性。再以银行从业者和经纪人为例说明，如果对于顾客的欺诈是这种职业被滥用的主要方式，那么欺诈犯罪很有可能暗含了那种危险，但毒品犯罪却并不会导致那种危险。典型的滥用职业而实施的犯罪还包括：律师向其处在待审拘留期间的当事人秘密提供武器，教师诱奸其所教的未成年学生，法官收受贿赂后在审判活动中违背事实和法律作枉法裁判。结合职业属性与犯罪特点，笔者认为，贪污、渎职、暴力犯罪对行政行业具有高度危险，教育行业主要面临性侵害犯罪、暴力犯罪的危险，而财经行业则需重点预防欺诈、侵占、背信等财产犯罪。需特别指出，有前科者犯罪的主观心理态度与所实施的犯罪对其从事的职业是否构成高度危险，二者之间不存在必然关系。我国现行的部分行政法规仅限制有故意犯罪前科的公民的就业资格，例如《律师法》第9条、《拍卖法》第15条、《导游人员管理条例》第5条。也有不少学者呼吁，在立法规定中，应当完全排除对过失犯的从业禁止规定。过失犯是违反刑法上的注意义务，恶性通常较小，而且对过失犯的处罚必须刑法特别规定才可以。“对过失犯的刑罚本身都已是例外，在过失犯受过刑事处罚后，再对其职业资格进行限制，是否合宪”［16］?笔者认为，以上立法与学界观点都不甚合理，有前科犯罪所持有的过失的主观心理确实可以表明其主观恶性较小，但却并不能绝对地推断出有前科者所实施的犯罪并不会对其职业产生较高危险性的结论，从而将一切过失犯罪前科者剔除出从业禁止制度。例如，根据刑法第335条，医疗事故罪的主观方面构成要件是过失，有医疗事故罪前科的医务人员实施了“违背职业要求的特定义务”，尽管其主观恶性不大，但由于医生职业具有高度的专业性、技巧性，病人基于充分的信任而与医生产生托付关系，本应救死扶伤的医务人员却因疏忽大意或过于自信而给病人的身体健康造成严重损害，且考虑到此种犯罪一旦发生所将带来的特别重大的后果，因此同样构成了对医生职业的重大危险。

综合以上三点，分别考虑到了职业与前科犯罪各自的特性，以及二者之间的内在联系，从而较为科学地评估出犯罪再次发生的可能性以及其发生时的潜在严重性，应当是有前科者从业禁止的具体适用标准。

四、有前科者从业禁止的适用程序

作为一种保安处分，有前科者从业禁止自然应当遵循保安处分的适用程序。纵观各国立法，一般而言，保安处分是以普通刑事诉讼程序科处的。换言之，普通刑事诉讼程序的所有相关规定均可无一例外地适用于保安处分的适用程序，如设置司法调查程序和控辩式的法庭审理，当事人享有辩解权以及获得律师帮助权。因此，我国刑法对于有前科者从业禁止也应当设计出严格而完善的适用程序，以充分的程序正义来防止有前科者的职业自由权以社会防卫之名被不当剥夺。

对于保安处分的宣告机关，各国的保安处分的宣告一般由刑事裁判机关来实施。根据《刑法修正案(九)草案》第1条的规定，做出有前科者从业禁止的主体乃是人民法院，这一规定契合了保安处分的一般做法。对于宣告时间，多数情况下，保安处分的裁决、宣告和刑罚的判处同时进行。反观《刑法修正案(九)草案》规定，“人民法院可以根据……禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年”的表述则间接宣告了有前科者从业禁止是在对犯罪分子判处刑罚时的“同时”决定适用的。

此外，对于从业禁止以何种形式作出这一问题，尽管《刑法修正案(九)草案》第1条规定中“违反人民法院依照前款规定作出的决定”的用语并未直接透露出相关信息，但由于该规定涉及到对有前科者从业资格的剥夺，是对其实体性权利的一种限制，而非诉讼中的程序性事项，因此显然可以推断出，对于该规定需以刑事判决书形式宣告。为明确该点，笔者主张借鉴《禁止令规定》第8条：“人民法院对判处管制、宣告缓刑的被告人宣告禁止令的，应当在裁判文书主文部分单独作为一项予以宣告”。

程序方面还涉及到一大问题，对于被判处从业禁止的有前科者，是否应当保障其救济程序，即对于不服从该判决的被处分人，是否应当赋予其上诉权与申诉权。有观点认为，由于从业禁止并不涉及罪与非罪以及罪轻罪重的问题，因此不应设置上诉、申诉的救济渠道。本文不同意这种观点，理由如下：首先，当前各国普遍通过刑事诉讼程序对保安处分是进行科处，因此在国外的司法实践中，允许被处分人对保安处分提起上诉和申诉，基本上是一个通例。其次，有前科者从业禁止剥夺了当事人的职业自由权，职业自由权属于我国宪法上未列举之基本权利，也是公民的基本人权，且该制度所涉的就业问题关乎当事人赖以为生的物质基础与生活来源，影响尤为重大，更在深远层面上与其复归社会关系密切，因此为防止不适当的从业禁止规定的作出，需要特别保障当事人的救济渠道。最后，有前科者从业禁止制度作为一种保安处分，与刑罚一样，其本质上都包含了对罪犯的实体性权利的剥夺与限制，因而在救济程序上应当同刑罚的量刑裁判程序一致，对于法院第一审未生效的从业禁止规定判决，当事人及其法定代理人，以及经当事人同意的律师和近亲属不服，有权向上一级法院上诉；对于已经发生法律效力的从业禁止判决，则允许其向法院或检察院提出申诉，要求重新审查。就具体的上诉程序、申诉程序而言，为减少当事人不必要的顾虑，充分保障其权利，有必要参照刑事诉讼法所确立的上诉不加刑原则，即保安处分的适用程序也应贯彻上诉审、申诉再审不得变更为对当事人不利的原则。

五、结语

利用职业便利或违背特定的职业义务而实施的犯罪与职业资格密切相关，通过现有的刑罚难以有效地对有前科者的再次犯罪实现特殊预防，且借鉴各国立法的普遍规定，我国刑法有必要适时地引入有前科者从业禁止。《刑法修正案(九)草案》第1条对该制度的增设总体上值得肯定，但作为一种制度创新，在立法层面存在不少值得完善之处。在具体的法律性质与定位上，考虑到该制度的立法目的，将其定性为保安处分较职业资格刑更为合理。在适用标准方面，应当对如何具体判断有前科者人身危险性的存在进行说明，具体判定因素包括职业特征、犯罪前科特征，以及职业与犯罪前科的内在联系这三项。就适用程序而言，则应对该制度适用普通刑事诉讼程序，以刑事判决宣告，并赋予当事人的上诉权、申诉权。从业禁止制度限制了有前科者的职业自由权，而就业问题则关乎公民生存的经济来源，因此在立法上应当正确权衡预防再犯、防卫社会与限制公民基本人权这二者的关系。

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