古瑞华

( 信阳师范学院 政法学院，河南 信阳464000)

国家赔偿是国家及其工作人员因其违法的行政、司法行为，对公民人身权利和财产权利造成侵害，而应承担的一种特殊赔偿制度。在国际范围内，1873 年法国的“布朗戈案”正式承认了国家赔偿责任，国家赔偿制度开始登上历史舞台。我国于1994 年颁布新中国第一部《国家赔偿法》，开启了我国国家赔偿制度的新篇章。然而遗憾的是，精神损害赔偿并未被写入该部法律。直至2010 年，通过国家赔偿法的修改，精神损害赔偿的地位最终被予以明确，这标志着我国国家赔偿制度对公民权利的保护进入到新的更高的层次和阶段。但通观新的《国家赔偿法》第35 条，仅仅规定了“致人精神损害造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金”，并未对精神损害赔偿的具体问题进行明确，包括精神损害抚慰金的确立标准问题。这种粗疏的立法，造成了在司法实践中针对刑事冤错案件的精神损害抚慰金的数额，标准不一。为推动国家赔偿法关于精神损害赔偿方面立法的进一步完善，本文就以近两年备受关注的刑事冤错案件为切入点，对我国精神损害国家赔偿标准进行探讨，以期引起学界和实务界对此问题的进一步关注和研究。

一、确立刑事冤错案件精神损害赔偿标准的必要性

( 一) 确立合理的精神损害赔偿标准，是落实立法目标的必然要求

精神损害既然是客观存在的，就应得到与物质损失同等的法律保护。在私法领域，早在1993 年，最高人民法院于当年发布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中，已经确立了精神损害赔偿制度①。最高人民法院在2001 年又通过《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，对精神损害赔偿进行了深化，其成果被2009 年颁布的《侵权责任法》吸收，从而正式确立了精神损害赔偿在我国私法领域的地位。而在公法领域，精神损害赔偿的入法历程却起步较晚，发展缓慢。无论是1989 年颁布的《行政诉讼法》还是1994 年颁布的《国家赔偿法》，均没有涵盖国家( 国家工作人员) 对受害人精神损害的赔偿责任。2010 年修订的新的《国家赔偿法》，首次规定了精神损害赔偿，贯彻了宪法关于尊重和保障人权的精神，体现了法制的进步。但是，由于精神损害是无形的，在认定损害程度以及确立赔偿标准上，存在模糊性，不易把握。在司法实践中或出现“一元”精神损害赔偿，或者出现“天价”精神损害赔偿的案例屡见不鲜。“药家鑫父亲诉张显网络侵权精神损害赔偿1 元”案、“念斌案受害人提出的1 000 万”就是其中的典型案件。从1元到1 000 万元，中间的差距可谓天壤之别，司法机关审理时的裁量空间无限巨大。通过立法或者司法解释，制定合理、明确的精神损害赔偿标准，能够避免当事人在精神损害赔偿诉讼中“漫天要价”的滥诉情形，也能够避免法官在审判时自由裁量权过大导致的审判不公。2014 年7 月29 日，最高人民法院发布了《关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》( 下文简称《意见》) ，其中对精神损害赔偿的适用原则、前提条件和构成要件、实质标准以及承担责任的方式等诸多问题提出了相对明确的意见，该文件对精神损害国家赔偿的数额在原则上做了下限和上限的规定，即“原则上不超过依照国家赔偿法第三十三条、第三十四条所确定的人身自由赔偿金、生命健康赔偿金总额的百分之三十五，最低不少于一千元”。这一司法解释，对《国家赔偿法》关于精神抚慰金过于笼统原则的规定而言，提供了具体的可操作的依据，有力地推动了国家赔偿法立法目标的实现。

( 二) 确立合理的精神损害赔偿标准，是实现个案正义的必然要求

国家赔偿是对非正义的国家侵权行为造成的后果进行救济和矫正，促进个案正义得到恢复。作为国家赔偿的重要组成部分，精神损害赔偿的正确适用与否，也与个案正义的实现密切相关。在近几年处理的典型刑事冤错案件国家赔偿中，精神损害赔偿在总的赔偿额度中占了相当大的比重，其中“呼格案”更是以100 万的精神损害抚慰金，刷新了国内冤错案件精神损害赔偿的记录，被称为“天价精神损害赔偿金”。在“念斌案”中，念斌提起的赔偿精神损害抚慰金高达1 000 万元( 包括请求人被四次判决死刑的精神抚慰金500 万，父母双亲因这起冤案致死的精神抚慰金500 万) ，然而最终福建省福州市中级人民法院通过听证，仅支持了55 万元精神损害抚慰金［1］。而早在2010 年“赵作海案”的赔偿中，赵作海除获得50 万的人身自由被错误剥夺( 被羁押4 019 天) 的赔偿款外，还领取了15 万的困难救助金，而据办案机关的说法，该笔困难救助金实质上是精神损害抚慰金的变通说法( 因为当时国家赔偿法虽已经明确了精神损害抚慰金，但还没有正式实施) 。在“张氏叔侄强奸杀人案”中，浙江省高级人民法院为蒙冤10 年的张辉、张高平叔侄支付国家赔偿金计221 万元，其中侵犯人身自由权赔偿金131 万元，精神损害抚慰金90 万元［2］。在这些备受媒体关注的案件中，当事人或其家属既是不幸的，他们的冤屈历经坎坷，几多磨难，他们又是不幸中的幸运者，基于新的国家赔偿法，他们各自获得了不菲的精神抚慰金，这对于被刑事司法不当侵害的当事人，是一种莫大的慰藉。但我们也在质疑，上述为数不菲但又差异巨大的精神抚慰金是如何确定的? 其背后的计算依据和标准又是什么? 答案不得而知。而如果不将精神损害赔偿的标准加以明确，则意味着国家在确立精神损害赔偿时的恣意，客观上会出现被媒体关注度高的案件获得的精神损害赔偿过高、未进入公众视野的案件赔偿过低的奇怪现象。这不仅会削弱司法话语权的独立性和公正性，而且不利于个案中正义的真正实现。刑事冤错案件精神损害赔偿就很容易成为“漫天要价”，加剧当事人与赔偿机关的分歧，不利于国家赔偿的顺利进行。

( 三) 确立合理的精神损害赔偿标准，是我国国力水平的必要要求

2014 年是中国司法界不平静的一年，肃清“冤假错案”、重树民众对司法权威的信任，是摆在国家决策层和最高司法机关层面的一项重要议题。据最高人民法院官方公布的数字，2014 年1—6 月份，全国各级人民法院审理司法赔偿案件情况为： 收案数1415件，同比增长39.41%； 结案数为1 035 件，同比增长41.59%［3］。而新闻媒体头版头条也常常被“冤错案件”这一类的标题所占据，舆论的发酵及放大效应给公众强大的视觉冲击力，使得民众对于冤错案件的数量的心理预判可能远远超过上述理性的数字。最高人民法院院长周强在2015 年两会关于《最高人民法院工作报告》中提到：2014 年各级法院审结国家赔偿案件2 708 件，决定赔偿金额1.1 亿元。如果对于精神损害赔偿的标准制定过高，上述数桩案件背后需要支付的精神损害金额则是一个天文数字，这对于有限的司法财力确实提出了考验。

二、我国刑事冤错案件精神损害国家赔偿的标准

在我国，国家赔偿中精神损害赔偿标准经历了三个阶段。

第一阶段是无标准的阶段，主要是从1994 年旧的《国家赔偿法》到2010 年《国家赔偿法》修订这一期间。之所以没有标准，是因为法律根本没有明确精神损害赔偿的地位，其赔偿标准自然无从谈起。

第二阶段是多标准的阶段，自新的《国家赔偿法》颁布之后至2014 年7 月29 日《意见》出台之前。精神损害赔偿自正式纳入国家赔偿范围后，赔多少、怎么赔就成为摆在立法机关面前的问题。尽管在国家赔偿法的修改过程中，其草案稿就精神损害规定了如下赔偿标准： 精神损害抚慰金的数额根据实施侵权行为的手段、时间的长短、造成的后果等因素确定。致人残疾的，精神损害抚慰金的数额最高不超过残疾赔偿金的二分之一；致人死亡的，精神损害抚慰金的数额最高不超过死亡赔偿金的二分之一； 侵犯人身自由的，每日的精神损害抚慰金最高不超过每日赔偿金的二分之一［4］216。然而正式修订并颁布实施的国家赔偿法，并未采纳草案的方案，对该问题也没有给出统一且明确的答案。立法的空白状态和实践中冤错案件精神损害赔付的实际需要，给了地方司法机关就精神损害赔偿标准进行试点和摸索的可能性和必要性。现举出几例予以说明，如2011 年9月，广东省人民检察院、省高级人民法院、省公安厅联合发布《关于在国家赔偿工作中适用精神损害抚慰金若干问题的座谈会纪要》，明确精神损害抚慰适合情形及赔偿标准。这是新国家赔偿法实施后的首个精神赔偿细则，规定应当以丧失人身自由的时间长短为主要依据，结合其他损害或者损失的情况综合确定，具体赔偿数额从1 000 元到30 万元不等［5］。浙江省高级人民法院认为精神损害抚慰金的数额应当以人身自由权、生命健康权损害等国家赔偿总额的50%为基准，再根据案件情况进行适当增减，以其总额的100%为上限，在这一空间内确定具体数额［6］。

第三阶段是统一标准阶段，自《意见》出台至今。针对各地区精神损害国家赔偿标准及方法的不同，造成同样的案件在不同地区获得的精神抚慰金数额差别巨大的状况，最高人民法院适时出台《意见》这一司法解释，其中第七条明确规定：精神抚慰金原则上不超过依照国家赔偿法第三十三条、第三十四条所确定的人身自由赔偿金、生命健康赔偿金总额的百分之三十五，最低不少于一千元。这一司法解释的颁布，结束了各地区执行精神损害抚慰金标准混乱的局面，对于统一适用国家赔偿法、平等保护冤错案件中被害人的权利，具有积极的意义。

三、关于现有精神损害国家赔偿标准的反思

诚然，《意见》的出台，结束了以往国家精神损害抚慰金无标准或者标准混乱的局面，有利于进一步统一和规范国家赔偿活动。但如果对其确立的标准细加推敲，还有一些值得斟酌和反思的地方，具体来说有以下几点。

首先，该标准设立的前提基础理解存在偏差。《意见》明确之处，人民法院赔偿委员会确定精神损害抚慰金的具体数额，应当注意体现法律规定的“抚慰”性质，结合下文紧接着规定的精神损害赔偿的上下限标准，《意见》实际上将“精神抚慰金”的性质理解为适度补偿性质。笔者认为，这是不妥的。固然，国家机关侵权与民事主体侵权的主体是有所不同的，依据《民法通则》和《关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，情节轻微的民事侵权行为造成的精神损害，可以请求法律保护而获得相当可观的赔偿； 国家机关及其工作人员造成严重后果的侵权行为才能获得赔偿，并且只能得到微薄的精神抚慰金。赔偿标准的低定位直接影响受害人的获赔数额，导致了侵权行为相同，仅因主体的不同而获赔数额差异巨大。我国国家赔偿法对精神损害的低定位已经严重影响了公众的可接受度，也不利于实现社会的公平正义。

其次，该标准上下限确立方法不统一，在逻辑上易导致无法适用。确定精神损害抚慰金的上限采取按比例计算的方式确定，下限则以1 000 元的绝对数为方法，这种上限和下限的方法不一致，就会导致一些无法满足上下限标准的情况出现。比如，因错误拘留，当事人因人身自由被剥夺获得2 500 元赔偿金，则精神损害赔偿的上限按35%的比例，则不应超过875 元，但这个数额显然又低于1 000 元的最低的下限标准。虽然这种情形在现实中发生几率较少，但不能以此忽视该计算方式存在的弊端。

最后，《意见》规定的标准与其颁布之后实际执行的情况出入较大。《意见》于2014 年7 月29 日颁布，其中并没有特别规定实施的时间，按照一般法理，法律没有明确规定生效时间的，则是从发布后次日生效，即该文件制定的精神损害赔偿标准于2014 年7 月30 日起，对各级人民法院办理冤错案件适用精神损害赔偿的情形将发生效力。然而，我们看到，在《意见》颁布之后的几件典型冤错案件中，司法机关确定的精神损害赔偿额度，却一再突破该标准的上限限制。媒体聚焦并在最高人民法院2014 工作报告中点名出现的“呼格案”，受害人家属获得的100 万精神损害赔偿是人身自由、生命健康赔偿金的95%左右( 后者金额为105 万) ，远远突破了35%的上限标准；“念斌案”最终确定的精神损害赔偿为55 万，是其获得的人身自由损害赔偿金58. 9 万元的93%；目前正在重新审查中的聂树斌案，如果聂树斌最终被司法机关确定系无罪，则其家属所获取的精神损害赔偿款，也极有可能会远高于35%的标准。在已发现的刑事冤错案件中，在精神损害赔偿标准上屡屡突破该上限，获得了公众的积极赞誉的同时，但也出现了与《意见》相关规定相冲突的一面，这在一定程度上反映了《意见》确立的标准与实践之间的某种脱节。

四、我国刑事冤错案件精神损害国家赔偿标准的完善

( 一) 准确解读精神损害抚慰金的功能

我国国家赔偿法将精神损害赔偿的性质解读为“抚慰”性质，这从其名称以“精神抚慰金”命名即可得到确证。精神损害抚慰金与物质损害赔偿金最大的不同，在于前者无论数额多高，也无法完全消弭受害人因国家侵权行为造成的精神痛苦，即精神抚慰金永远无法与精神痛苦完全对等并完全消除精神痛苦。但我们也应承认，金钱的确在很大程度上以物质利益方式对受害人起到了极大的抚慰作用。如何理解精神损害赔偿的“抚慰”功能? 实务界人士认为，国家不可能对受害人的实际损害( 包括精神损害) 作完全充分的救济，赔偿额以抚慰受害人为目的而不是赔偿受害人的全部损失，并且国家机关本身的性质和特征决定了国家赔偿只宜作象征性的抚慰，赔偿额只能限制在实际所受损失额的范围之内［7］。而根据最高人民法院上述《意见》给精神损害抚慰金限定较低的上限数额来看，其立场也是“有限补偿”之意。理论界也有学者认为，世界上各个国家赔偿的标准定位一般分为“惩戒型”“补偿型”“抚慰型”三种类型，我国国家赔偿法将精神损害赔偿称作精神损害抚慰金，由此可知，我国选择的是最低级别的抚慰型赔偿标准［8］。可以说，将精神损害的抚慰功能与“象征性补偿”或者“适当补偿”等同的观点，已成为目前的通说。

精神损害抚慰金的抚慰性质是不是等同于象征性补偿?“抚慰功能”下的精神损害赔偿金是不是最低级别的赔偿标准? 笔者持否定意见。在笔者看来，精神损害抚慰金的多少要与受害人精神痛苦是否完全得到抚慰为准。而受害人精神痛苦能够得到完全抚慰与以下因素有关：一是受害人付出的物质损失是否得到完全补偿，这是其产生精神痛苦的前提基础；二是受害人遭受的精神打击和痛苦，诸如家庭变故、社会关系隔离等人生境遇的不幸，诸如加害方主观上的严重过错甚至恶意对受害人的二次打击，这是其精神痛苦的实质内容。如果综合以上因素考量精神抚慰金的标准，其上限极有可能远远突破人身自由以及生命健康赔偿金综合的35%。实际上“呼格案”中高达100 万的精神抚慰金( 相当于人身自由和生命赔偿金的近100%) 就是一个极好的例证。

由上，笔者认为，抚慰应当是集“补偿和惩罚”为一身的抚慰，离开了补偿原则和惩罚原则的抚慰原则是无力的，注定无法实现其所追求的抚慰被害人精神痛苦的终极目标。因为我们很难想象，即便是领取了精神抚慰金仍无法弥补自己所付物质损失1/10 的念斌如何能得到精神慰藉? 对于“聂树斌案”重审审查过程中，有关法院的种种态度和做法，受害人家属造成的二次“精神伤害”更为严重。对于昔日的旧痛与而今的新伤，35%的人身自由和生命健康赔偿金如何可以完成对受害人家属的抚慰? 因此，笔者认为，在最终赔偿数额上，精神损害抚慰金的“抚慰”性质绝不能等同于象征性的最低赔偿标准。从结果上看，精神损害抚慰金可能是最低标准，在特定情况下，也可能是最高标准。

( 二) 科学界定精神损害赔偿的关联因素

在国家赔偿制度中的精神损害赔偿，是在民事精神损害赔偿制度的基础上孕育而生。确定精神损害的标准也应以民事精神损害赔偿的相关规定为重要参考。早在2001 年，最高人民法院在《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10 条已经明确：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：侵权人的过错程度； 侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果； 侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力； 受诉法院所在地平均生活水平。除了侵权行为造成的后果、侵权人获利情况等物质财产衡量因素外，侵权人的过错程度、侵害的手段场合等因素也成为确定精神损害赔偿数额的重要因素。当然，由于刑事冤错案件中的侵权主体的特殊性，精神损害赔偿的确定不能完全比照民事方面的规定。但是有一点不容置疑，即精神损害赔偿数额及标准应考虑多种因素，不应以物质损失作为唯一衡量标准。

笔者认为，在国家赔偿案件中，对于当事人提出的关于精神损害赔偿数额及标准，人民法院赔偿委员会可以从以下几个方面进行考量。

第一，当事人人身自由、生命健康受侵程度以及其生活境遇的受损程度。从起因上讲，国家赔偿中的精神损害因被害人遭受生命、健康及人身自由等实际损害而生； 从一般情况而言，精神损害的严重程度也和实际的物质损害大小成正比关系。从这个角度来说，《意见》将精神损害标准与生命、健康及剥夺自由损害赔偿金挂钩，有其合理之处。但如上文所言，如果排除精神损害赔偿的其他关联因素，而将其与实际损害绝对单一化关联，则有失偏颇。除了当事人人身自由、生命健康受到的侵害程度外，当事人事后的人生境遇受损的程度，也是确定精神损害抚慰金需要考虑的。有些刑事冤错案件中的受害人，因个人无辜被冤，精神受到严重创伤，抑郁、失眠等不良情绪将长期甚至终身相伴；重新回到家庭，又面临妻离子散、双亲含恨离世的家破人亡的境遇； 再度步入社会，光阴荏苒，人际交往的障碍、职业技能的欠缺也使其与社会格格不入。司法机关在判处精神损害抚慰金时，应当从这些方面来判定“严重的精神损害”的存在与否。

第二，国家司法机关有无过错及其过错程度。精神损害赔偿除了与实际损害程度呈正相关性之外，国家司法机关在错案形成中有无过错及其过错程度，也是确定精神损害赔偿标准的另一重要因素。诉讼过程，就是司法工作人员主观不断认知客观案件事实的过程，既然是一种认识活动，就要承认认识的有限性，这种认识的“有限性”在司法证明过程中就表现为错案的某种不可避免性。因证明所需技术手段匮乏、人力不足或者法律规范的缺陷、刑事政策的偏差导致的错案，笔者将其称之为可宽宥之错案。与之相对应的是，因由于人情案、关系案、金钱案等因素故意或者重大失误导致的错案，这类错案笔者称其为不可宽宥之错案。可宽宥之错案中受害人的精神损害明显小于不可宽宥之错案。不可宽宥之错案极大地挫伤了公民对于国家法律实施过程的权威认可度，被害人理应获得标准更高的精神损害赔偿。

第三，错案纠正过程的难易程度。精神损害赔偿的高低还要与错案纠正过程的难易程度相适应，被害人为纠正错案付出的财力、人力、时间成本越高，则精神损害赔偿数额应越大。以“念斌案”为例，历经8 年10 次开庭审判，4 次被判处死刑立即执行的曲折而艰辛过程。原本该被及时改判的错误的死刑判决却一而再、再而三的被维持，原本应当由司法机关担当的伸张正义、保障人权的使命被迫落在了当事人个人身上。以个体之力完成纠正一个被多次宣判的死刑判决，在真凶未出现之前，冤案的认定及纠错难度之大难以想象，期间被告人所承受的精神压力，与其他“亡者归来”或“真凶自认”案件相比，不可同日而语。另外，纠正错案中司法机关的某些不作为甚至恶意相对也形成了对当事人新的精神损害，这在精神损害赔偿中是需要根据个案斟酌的。

第四，当事人居住地或赔偿地法院的收入高低。目前确立国家赔偿的标准是按照全国统一的标准，例如因错案导致的人身自由被剥夺导致的人身自由赔偿金的计算方式也是按照上年度全国职工人均收入来进行。全国统一的标准，固然满足了精神损害赔偿的形式上的平等性要求，但也会造成地区经济发展不平衡带来的“赔偿过剩”或者“赔偿不足”的问题。因此，如果能参照确定民事侵权精神损害赔偿责任的相关规定，将全国统一的标准修正为受诉法院所在地的人均收入标准，来计算人身自由被剥夺而产生的赔偿金，将更具有实质合理性。对于将人身自由赔偿金作为重要参考的精神损害抚慰金来说，也是一种更为合理的选择。

( 三) 适时上调精神损害抚慰金的上限

“呼格案”突破得好，但也只有个案的意义，最高人民法院应大幅提高精神赔偿上限标准，才真正具有普遍意义。笔者认为，可以考虑将精神损害抚慰金的上限调整为人身自由或者生命健康赔偿金的1至两倍，最低限度则维持现在的1 000 元的标准。将上限作如此调整，一则考虑到人身自由和生命健康受损是精神损害的基础，并且按照已有的立法技术，可以有很明确的标准参照。二则考虑到精神损害赔偿的具体数额确定绝不仅仅是唯物质损失一个维度的，还要有考虑其他司法机关过错程度、受害人生活遭遇的恶化等因素，将其上限确定在物质损失的一倍以上到两倍之间，可为其他参考因素提供较充分的弹性空间。三则可以实现受害人物质损失和精神损害的同等保护原则。四则对于遏制现阶段我国冤错案件的大量发生，强化司法机关在诉讼中依法保障人权意识，督促和检讨自身违法行为，也会起到震慑和预防作用。五则与司法实践案件的实际精神抚慰金赔付情况相一致，可以避免立法与司法屡屡冲突，导致法律权威受到不利影响。最后，如果在极其特殊的情形下，需要突破这一上限时，可通过报请最高人民法院复核的方式，进行个别化的解决。

注释：

①该司法解释第十条第四款规定： 公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失；公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。

［1］ 为何获赔113 万余元? ——福建“念斌投毒案”国家赔偿案追踪［EB/OL］. ( 2015-02-17) ［2015-06-06］.http： //news.hexun.com/2015-02-17/173449823.html.

［2］ 浙江高院决定向冤案叔侄支付221 万国家赔偿［EB/OL］. ( 2013-05-21) ［2015-06-06］. http： //tech. ifeng.com/internet/detail_2013_05/21/25537096_0.shtml.

［3］ 2014 年1—6 月人民法院审理司法赔偿案件情况［EB/OL］.( 2014-07-25) ［2015-06-06］. http： //www. court.gov.cn/fabu-xiangqing-6598.html.

［4］ 王 晋.国家刑事赔偿法律解读［M］.北京：中国检察出版社，2010.

［5］ 朱香山，韦 磊.广东明确精神损害赔偿标准［N］.检察日报，2012-01-05(02) .

［6］ 江 勇，马良骥.庖丁解牛：张氏叔侄强奸赔偿案——兼谈国家赔偿制度改革的几点建议［J］. 浙江审判，2013，(8) ：145.

［7］ 蒲 伟. 国家赔偿中的精神损害赔偿问题［J］.人民检察，2014，(2) ：37-40.

［8］ 张运鸿，王 瑾. 国家赔偿之精神损害赔偿制度研究［J］.河北法学，2011，(12) ：83-87.