刘 晓

北京师范大学法学院，北京 100875

一、卢埃林法学思想的渊源

卢埃林早年留学德国、法国，深受欧洲自由法律运动的影响。在二十世纪三十年代，美国遭遇严重的经济危机，实用主义哲学在这样的背景下为美国社会所普遍接受。所以，卢埃林的现实主义法学思想与他一生的经历有着密切的联系，相应地，他的现实主义法学思想也引领着时代的发展方向，尤其是《美国统一商法典》的制定。

(一)欧洲自由法律运动

自由法律运动的倡导者主张“法官在司法的过程中应当不受立法的约束，应根据正义原则自由创造法律，‘自由地’作出判决或决定”。①以耶林为代表的法学家，批判概念法学的形式主义和教条主义，强调法官中心主义，即法官在司法过程中的能动性。自由法学家还认为，成文法并非法律的唯一法源，存在着国家法律之外的与自然法类似的自由法，而且这些自由法内容随时事而改变，②这些活的法律才是真正的、有生命力的法源。

(二)实用主义哲学

实用主义哲学强调以人的价值为中心，倡导以实用、效果为准绳，主张社会实践和社会行为的工具主义，反映了美国现代社会求实进取的民族精神，是美国文化的核心。③《中国大百科全书》也认为，“现实主义法学是以实用主义哲学和心理学为思想基础的”，④总体而言，实用主义哲学的特点在于强调经验和效果，内含功利主义的价值观，所以，有的实用主义者也称实用主义哲学为“生活哲学”、“实践哲学”。

(三)实用主义法学

霍姆斯大法官在一生的审判工作中总结出了“法律的生命已不再是逻辑，而是经验”、“法律就是法官的预测”等至理名言，创立了实用主义法学。他认为法律是“于社会方便的东西”，或者说是社会所需要的东西。⑤霍姆斯大法官有着丰富的审判经验，他的实用主义法学观影响着卢埃林，为卢埃林现实主义法学思想的构建提供了重要的思想渊源。

二、卢埃林法学思想的内容

卢埃林的法学思想是个人探索的硕果，也是时代的产物。他受到欧洲自由法律思想的熏陶，接受了实用主义哲学的理念，更为霍姆斯大法官的实用主义法学观所影响。卢埃林站在前人的肩膀上，结合美国社会发展的现实，在十年如一日的探索研究中让现实主义法学思想逐渐发展成型并不断丰满。

(一)规则不确定论

规则不确定论也被称为“规则怀疑论”，其主要观点是怀疑法律规则的确定性与可预测性。在传统的规则中心论者看来，规则是法律的核心，⑥法学家的任务就是把规则组成一个逻辑一致的体系，法官和律师只需要找出具体案件应当适用的规则即可。卢埃林对此表示怀疑，他认为社会是千变万化的，法官面对的具体案件也是错综复杂的，书面的规则根本无法适应这样的复杂与变化。而且，同样的规则之下，不同的法官所得出的结论往往存在差异，适用规则的可预测性也变得扑朔迷离。

(二)法官行为主义

卢埃林认为，现实主义法学研究方法的核心是法官的行为，特别是法官的标志性行为，这些行为是法官职位上前仆后继的传统，是他们与普通公民沟通的桥梁。⑦正如上文所述，规则具有不确定性，无法适应社会的发展变化，在司法审判中也是被动的适用——在法官自我理解、解释的基础上适用，所以法官的行为才是法律的核心，法官的行为有着充分的灵活性，能够与社会的发展变化相适应。在具体案件中，法官结合各种因素对规则进行适用，充分发挥法官的司法能动性，更能够满足实践的要求，更能够实现个案的正义。总之，法官的行为直接决定了审判的结果，在广泛意义上来说，他的行为就是判决所依据的“法”。

(三)法律功能论

卢埃林认为，就法律功能而言，法律就是一种制度，而制度是围绕着一项工作或者一系列的工作的有组织的活动。卢埃林基于实用主义的视角，把法律功能分为以下六类。⑧第一，对麻烦事件的处理，解决社会纠纷和冲突;第二，在充满潜在矛盾的环境中对行为进行引导，引导的目的在于预防、减少麻烦事件，促进人们的合作交流;第三，在美国这样流动性极强的社会中，需要对行为进行再引导，以构建新的习惯和期望，从而适应千变万化的社会发展;第四，在发生麻烦事件之后，根据法律作出权威的处理;第五，对社会和集体的组织和工作提供动力;第六，司法方法的功能，即建立和利用使一切法律工作人员和机制出色地进行工作的技能。所以，他强调法律的工具性，凸显法律的功能作用，这在《美国统一商法典》中得到了充分的体现。

三、卢埃林法学思想与《美国统一商法典》

在现实主义法学思想的指导下，卢埃林主持起草了《美国统一商法典》。由于其他起草者几乎都是现实主义法学思想的追随者或拥护者，所以，该法典有着浓厚的现实主义法律思想的色彩。

(一)规则不确定论的体现

第一，定义及其索引。法典每篇的第一章都对该篇涉及的一些概念进行了集中规定，并提供了“定义索引”。虽然这样的规定有助于人们对相关定义的查询和了解，但似乎与卢埃林对法律概念的批判相矛盾。笔者认为，正因为卢埃林认为法律概念容易产生模糊不清的状态，他才将重要定义在开篇即加以明确规定，从而引起人们对定义的重视和了解，减少对定义的模糊理解。

第二，反对形式主义，重视当事人意思表示。尽管有了相关定义的规定，但文字或词语的模糊始终难以避免，克服这样的模糊就需要寻找当事人纠纷的实质，而不是通过对规则中词语的机械理解来解决纠纷。卢埃林认为，商事交易的事实和客观情况比它们所可能采取的形式更为重要，并在起草过程中采取切实有效的措施以清除先前法律中的形式主义，将法律关注的重点由形式转到了当事方的意思表示上。⑨例如法典第2-204条中，合同的订立可以通过任何足以表明当事人达成协议的方式，使得商事交易的双方只需明白彼此的意思表示即可确定自己的行为及其效果，而不必再纠结于“要约”、“承诺”等术语的内涵和表现。法典第2-313条、第2-305条、2-606条、3-115条、等都体现了对当事人意思表示行为的尊重。

第三，法典的灵活性与开放性。导致规则不确定的另一个重要因素是规则无法完全预见未来可能产生的问题，为此卢埃林在法典的制定上采用了灵活、开放的风格，从而扩大了规则的可预测性。总则的内容充分体现了法典的开放性与灵活性。第1-102条第一款即规定，“本法应作灵活的解释和适用，以促进本法之宗旨的实现”;同样在该条的第三款中规定了通过协议改变法典条款的效力。法典的开放性可以在第1-103条中体现出来，即普通法和衡平法的各项原则应作为法典的补充，这是因为规则的内容有限，无法面面俱到，更无法预测所有未知的问题。此外，法典中出现了很多灵活的、从属于变动的解释的词语，例如“合理的”、“不合理的”、“适当”等等，给规则带来的一定的弹性，便于当事人对商事行为的灵活把握，例如法典第2-718条、第3-505条、第3-118条等规定。

(二)法官行为主义的体现

尽管卢埃林非常重视法官的行为，甚至把法官的行为直接看作是法本身，但是“法官行为主义”思想并没有在法典中得到充分的体现。然而，这也并不意味着法典完全抛弃了法官的自由裁量权。

首先，法典整体的灵活性和开放性给了法官一定的自由裁量权。法典第1-102条第一款规定，“本法应作灵活的解释和适用，以促进本法之基本宗旨的实现”，也就是说，法院在适用该法典时，可以灵活地对具体条文进行解释并适用。法典第1-103条规定，普通法和衡平法的各项原则应作为法典的补充，所以法官在具体案件中还可以选择适用其他法律，而不是仅仅依赖该法典的规定进行审判。

其次，部分条文明确强调了法官的行为。虽然法典中没有充分地、直接地体现法官行为的重要性，但从个别条款中还是可以一窥卢埃林对法官行为的重视。例如，第1-201条第十款规定由法官判断条款或句子是否“醒目”。又例如，第2-302条中的规定，赋予法官对显失公平的合同及其条款加以认定并进行规制的权利，从而保护当事人的合法利益。再例如，第2-723条中规定，在市场价格的确定过程中，法官对“通知”是否充分拥有自由裁量权，并依据法官自己的判断对该市场价格是否有效进行确认。再例如，第7-601条中规定，“如果所有权凭证丢失、被窃或毁损，法院可作出交付货物或签发替代凭证的命令，且货物保管人不因遵守法院此种命令而对任何人承担责任。”可见，当所有权凭证丢失、被窃或毁损时，法官可以作出交付货物的命令，也可以签发替代凭证的命令，具体作出哪个命令由法官根据案件的实际情况进行判断。这样的规定还有很多，例如第2-202条、第2-716条、第2-724条、第3-804条、第9-507条等等，这些规定都给了法官一定的自由裁量权，体现了卢埃林对法官行为的重视。

(三)法律功能论的体现

法律的制定要彰显法律的功能，而不是含蓄的隐藏在文字之下，这正是卢埃林制定法典的实用主义精神的反映。通俗地说，制定出来的法律就是要能够被当事人、律师、法官等所使用，是“实用的东西”，进而实现法律应当承载的功能。法典第1-102条第二款说明了本法制定的基本宗旨，“a.使调整商业交易的法律更加简洁、明确并适应现代要求;b.使商业作法能够通过习惯、行业惯例和当事方协议不断获得发展;c.使各州调整商业交易的法律归于统一”。该条文直截了当地阐述了制定法典的三个目的，明确了该法典的功能。

法律的功能之一就是解决麻烦事件，这一功能在法典中的体现很多。例如《美国统一商法典》第3-114条规定，“票据的流通性不因票据未填日期或错填日期而受影响票据错填日期时;如果票据是即期付款或票据日期后一段固定日期付款，付款日期按错填的日期计算;如果票据或票据的签名旁填有日期，该日期应被假定为正确”。可以发现，票据日期的问题属于琐碎型的，在实践中总是出现“剪不断理还乱”的状况，但法典3-114条对未填或错填票据日期的情况分别进行了规定，成功地解决了这一麻烦事件，又例如法典第2-306条、第3-118条等。

法律如何才能成为“实用的”法律?在卢埃林看来，贴近生活的法律才是最实用的法律。在商事交易活动中，从当事人订立合同开始，到支付货款、交付货物，再到担保交易等流程，潜在的纠纷存在于各个阶段，都需要法律加以规定。与这些社会生活相对应的相关的法律，最好的方式就是按照这样的流程进行设计，便于普通人理解，更具有实用性。另外，法典中多处使用“行业惯例”。众所周知，行业惯例是在长期的商事活动中形成的为大家所普遍接受、适用的习惯，人们总是不自觉地实施这些行为习惯。由于行业惯例在商事活动中经常出现，所以，从实用的角度来说，行业惯例就应当相应地在法律中得到充分的规定，从而引导、规范涉及行业惯例的的商事活动。法典注意到了实践中的这一具体情况，并在立法中毫不隐晦的体现出来，突出了法律的实用性功能。

四、结语

《美国统一商法典》应时代要求而产生，其结构和具体内容都体现了卢埃林的现实主义法学思想，对规则不确定论、法官行为主义和法律功能论等都做出了一定程度的回应。由于法典属于示范法，美国各州可以选择适用该法典，所以法典在各州的适用经过了漫长的争论时期。最终，《美国统一商法典》先后在各州得到不同程度的适用，为商事交易的发展提供了统一的法律规定。同时，适用的结果表明法典的实践价值得到了普遍的承认，这也是对卢埃林现实主义法学思想的认可。

［注 释］

①付池斌.现实主义法学［M］.北京:法律出版社，2005:20.

②付池斌.现实主义法学［M］.北京:法律出版社，2005:20.

③付池斌.卢埃林:书本法不同于现实法［M］.哈尔滨:黑龙江大学出版社，2010:54.

④中国大百科全书(法学卷)［M］.北京:中国大百科全书出版社，2006:638.

⑤付池斌.卢埃林:书本法不同于现实法［M］.哈尔滨:黑龙江大学出版社，2010:52-53.

⑥王绍喜.卡尔·N·卢埃林——荆棘丛［J］.清华法学，2004(01).

⑦冯玉军.美国法律思想经典［M］.北京:法律出版社，2008:106.

⑧沈宗灵.卢埃林的现实主义法学［J］.法学研究，1990(05).

⑨孙新强.论美国统一商法典的立法特点［J］.比较法研究，2007(01).

［1］付池斌.卢埃林:书本法不同于现实法［M］.黑龙江:黑龙江大学出版社，2010.

［2］冯玉军.美国法律思想经典［M］.北京:法律出版社，2008.

［3］中国大百科全书(法学卷)［M］.北京:中国大百科全书出版社，2006.

［4］付池斌.现实主义法学［M］.北京:法律出版社，2005.

［5］潘琪译.美国统一商法典［M］.北京:中国对外经济贸易出版社，1990.

［6］孙新强.论美国统一商法典的立法特点［J］.比较法研究，2007(01).

［7］王绍喜.卡尔·N·卢埃林——荆棘丛［J］.清华法学，2004(01).

［8］沈宗灵.卢埃林的现实主义法学［J］.法学研究，1990(05).