◎ 申惠文

农村土地改革的核心，是如何从土地承包经营权中分离出土地经营权，并对土地经营权进行准确的定位。2014年12月出台的《不动产登记暂行条例》第5条规定，“法律规定需要登记的其他不动产权利，依照本条例办理登记”。在不动产登记视角下，土地经营权属不属于“法律规定需要登记的其他不动产权利”？内涵和性质如何？笔者拟对一些相关内容进行探析。

土地经营权的主体

按照农地三权分离的改革思路，土地所有权归集体，土地承包权归农民，土地经营权归新型农业经营主体。按照官方文件的表述，土地经营权主体包括了专业大户、家庭农场、农民合作社、农业公司等。这种划分具有法律规范的意义，其中家庭农场和农业公司具有代表性。

家庭农场。家庭农场的概念在2013年中共中央一号文件中首次出现，是在专业大户基础上产生的新概念。而专业大户是在专业户的基础上产生的，是从事某一种农产品生产、具有一定生产规模和专业种养水平的农户。2013年中央一号文件指出，家庭农场是以职业农民为主体，以家庭成员为主要劳动力，专业从事农业规模化、集约化和商品化生产的新型农业主体。

2014年2月，农业部《关于促进家庭农场发展的指导意见》指出，“家庭农场经营者主要是农民或其他长期从事农业生产的人员，主要依靠家庭成员而不是依靠雇工从事生产经营活动”。该文件改变了家庭农场的农产属性，为城镇人员经营农场提供了政策支撑。根据《天津市家庭农场登记办法》和《山东省家庭农场登记试用办法》等，家庭农场的组织形态可以选择个体工商户或个人独资企业，也可以选择退出登录为合伙企业或有限责任公司，但名称中必须有“家庭农场”的字样。

农业公司。公司应当成为土地经营权的主体，并在新型农业经营主体体系中发挥骨干作用。首先，土地经营权入股公司并不存在制度障碍。《公司法》第27条规定，土地使用权等能够依法转让的财产可以出资。该条款中的“土地使用权”，泛指一切可以流转的土地使用权。土地经营权是有期限的土地使用权，具有可评估性和可转让性，能够作为出资的标的。其次，公司作为土地经营权主体，具有明显的制度优势，是市场经济中最普遍、最重要的经营主体，应当成为土地经营权的重要主体。再次，合作社作为土地经营权主体存在诸多的弊端。实践中探索形成的社区股份合作社、农民专业合作社、土地股份合作社和农地股份合作社等，都存在不同程度的产权不清问题，不能较好地解决风险分担和利益分配问题。

土地经营权的内涵

土地经营权内涵具有独立性。首先，土地所有权包括土地经营的权能，但不是土地经营权。其次，土地承包权包括土地经营的权能，但也不是土地经营权。只有当农民自己经营土地时，承包权和经营权才能一致。当农民将土地让与他人经营时，土地承包权和经营权就分离了。所以土地经营权是从土地承包经营权中分离出来的一种相对独立的权利，是流转合同约定年限内的实际控制权，利用流转土地开展农业生产经营活动的自主权、收益权和处分权。

土地经营权内涵的具体分析。首先，土地经营权是私法上的权利。其次，土地经营权是以土地承包权为基础。土地经营权的内容和期限，是由土地承包人与土地经营权人通过磋商、谈判确定。再次，土地经营权人享有占有的权能，受《物权法》的保护。

土地经营权的性质

土地经营权的债权属性。目前土地经营权的取得，要源于对土地承包经营权的租赁。根据《农村土地承包法》第32条，土地承包经营权的债权性流转方式包括转包和出租。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条，转包和出租的区别是，前者局限于同一集体经济组织，后者针对的是集体经济组织之外的第三人。笔者认为，采取转包和出租两个概念，不符合法学的基本原理。转包的前提是农民与集体经济组织之间存在承包合同关系，双方都有权利和义务。随着村提留和乡统筹的取消，土地承包经营权变成了纯粹的财产权。转包实质上就是租赁，将转包作为一种独立的土地流转方式，已经不符合实践发展的新情况。因此，立法应当适时取消转包的概念，将出租作为土地经营权获得的依据。

通过出租获得的土地经营权实质是不动产租赁权，属于债权的范畴。首先，土地经营权是基于租赁合同产生的。土地经营权的内容和期限由双方谈判确定的，可以附条件，可以附期限，可以进行个性化权利义务安排。其次，土地经营权具有不确定性。基于合同的相对性，土地经营权人如果逾期不支付租金，土地承包人可以解除合同。土地经营权人不按照约定的方法或者承租土地的性质使用土地，土地承包人也可以解除合同。再次，土地经营权转租受到限制。根据《合同法》第224条，土地经营权人转租，需要经土地承包人的同意。最后，土地经营权无法登记公示。土地承包权是用益物权，颁发权属证书，进行权属登记。而土地经营权不颁发权属证书，不进行确权登记。

土地经营权的物权属性。按照土地三权分离的改革思路，土地经营权具有物权化的趋势。土地经营权的性质不仅是法律问题，更是立法政策问题。土地经营权是土地三权分离改革中的新事物，制度框架是社会实践赋予的，不是法学家的任意创造。就如土地承包经营权一样，最早是作为合同债权，后来为保护土地承包经营权人的利益，就上升为物权。如果土地经营权只是债权，只是土地经营权人与土地承包人之间的租赁合同关系，流转就受到较大的限制。如果土地经营权是物权，具有支配性和排他性，就可以较为自由地流转。那么应当将士地经营权塑造为一种新型的物权。

大众的利益诉求是法律革新的原动力。如果土地经营权的期限比较短，就没有必要进行物权化。如果土地经营权人的融资需求不强烈，也没有必要进行物权化。土地经营权物权化，需要支付登记公示的成本，并不适应每一种交易类型。因此，制度设计应当满足不同层次的需求，既允许债权属性的土地经营权，又允许物权属性的土地经营权。十八届三中全会决定再次强调，“稳定农村土地承包关系并保持长久不变”。在此背景下，土地承包权具有准所有权的地位和性质。因此，根据《物权法》第117条用益物权的规定，采取权利分层理论，可以在土地承包权上设立作为物权属性的土地经营权。

土地经营权的流转

土地经营权的转让。放活土地经营权，就应当允许土地经营权自由转让。第一，不应限制土地经营权受让人的户籍身份等。第二，不应当赋予本集体经济组织成员优先购买权。第三，不需要经过土地承包人的同意。如果未来将土地经营权打造为一种物权，颁发权属证书，那么土地经营权的转让，就无需通知土地承包人。

土地经营权的转租与出租。对于不动产租赁权，土地经营权人可以转租。如果未来将土地经营权定性为物权，那么土地经营权人就可以出租。根据《合同法》第224条，土地经营权转租，应当经土地承包人同意。但随着土地流转实践的发展，立法应当明确赋予土地经营权人自由转租的权利。首先，《合同法》第224条是推定性的法律规范，可以通过约定予以排除。当事人明确约定自由转租的权利，就不需要出租人的同意。其次，土地制度立法由“所有”为中心向“利用”为中心转型。传统观念认为，不同人对租赁物使用收益的方法及程度不一样，因此转租须经出租人同意。在现代社会，只要出租人有租金保障，就不应当限制承租人的转租权。再次，允许土地经营权人自由转租，是保护新型农业经营主体权益的需要。根据一些地方立法，国有土地租赁权转租已经较为自由。

土地经营权的质押与抵押。对土地经营权性质的定位不同，融资担保模式就不同。如果土地经营权是不动产租赁权，那么就应当采取土地经营权质押的概念，适用《物权法》第17章第2节“权利质押”的一般规定。如果土地经营权是不动产用益物权，那么就应当采取土地经营权抵押的概念，适用《物权法》第16章“抵押权”的一般规定。