□文│宋慧献　苏艳英

教材与教辅著作权之争的反垄断法分析*

□文│宋慧献苏艳英

教材著作权人认为，同步教辅未经许可依据其教材编写，构成著作权侵犯。教育部等部门的文件要求，根据他人享有著作权的教科书编写出版同步教辅，应依法取得授权。由此，教材利用其特殊的市场地位和著作权地位，有可能在授权过程中实施限制竞争的行为。对于特定教材的教辅市场而言，该教材可被称为关键设施，它对下游的教辅市场具有先天的锁定之效。我国教材具有公共产品属性，著作权保护应受限制。《反垄断法》可以用来支持针对教材著作权的反垄断规制；《著作权法》应增设相关制度，禁止教材著作权人的垄断行为。

教材教辅著作权反垄断

知识产权法与反垄断法的关系问题已经在法律界取得基本共识。但在我国，知识产权、尤其是著作权领域的反垄断法律实践仍有待探索。近几年，在我国中小学教辅图书市场“繁荣”的同时，教材与同步教辅之间的著作权纠纷频频发生。而在关注著作权法律规制的同时，鉴于中小学教材的特殊性、其与同步教辅之间关系的特殊性，加上有关政府部门处理这一问题时的行政措施及其实施效果，将反垄断法分析切入教材与教辅之间的著作权纠纷，有着重要的现实意义。

一、缘起教材教辅著作权之争

本文关注的教辅是指同步教辅。同步教辅专门与特定教材配套使用，内容完全以特定教科书为基础，并以“配×版”的名义出版。就此，教材著作权人指称，同步教辅的编写使用了其享有著作权的教材，损害了其市场利益。从相关案件所反映的事实可见，既以教材为基础，同步教辅必定以某种方式使用教材的某些部分，包括结构框架与目录，课文中的词语、句子、片段、甚至课文全文，进行讲解、注释、引用，甚至翻译、复制等，可能引起著作权争议。为避免法律风险，事先获得权利人授权无疑是最佳选择。而在实践中，多数教辅编著者因没有事先获得授权而被诉诸公堂。总的来看，依据教材编写同步教辅是否侵犯著作权，不可一概而论，是一个需要具体案件具体分析和处理的问题。

为加强教辅市场管理并避免著作权纠纷，有关政府部门曾多次采取措施。 2011年8月，原新闻出版总署发出《关于进一步加强中小学教辅材料出版发行管理的通知》（新出政发〔2011〕12号），其第一条规定，“根据他人享有著作权的教材编写出版中小学教辅材料，必须依法取得著作权人的授权”。

2012年2月，教育部、原新闻出版总署等4部门又发出《关于加强中小学教辅材料使用管理工作的通知》（教基二〔2012〕1号），提出建立一种行政性的教辅推荐制度，即“省级教育行政部门会同新闻出版行政部门、价格主管部门加强对教辅材料使用的指导，组织成立教辅材料评议委员会，对进入本省中小学校的教辅材料进行评议，择优选出若干套进行公告”，然后，各地市教材选用委员会从本省教辅公告中选择1套推荐给本地学校。对于可推荐教辅的范围，《通知》规定了一个强制性条件，“根据他人享有著作权教科书编写出版的同步练习册应依法取得著作权人的授权”。这些规定目的之一就是重申对著作权的尊重，人们也完全有理由相信，依据这些措施，教辅出版者可通过事先取得著作权授权，安全地使用有关教材，以优质图书逐鹿教辅市场，教辅图书的各利益相关方都可受益：著作权人得到许可费、教辅出版者毫无后顾之忧地使用教材、师生获得最优质的教辅，教辅管理秩序也可井然。

而在实践中，上述规定却也产生了另外的效果。因为该制度的执行产生一种占据市场有利地位的推荐教辅，令教辅出版者趋之若鹜；另一方面，政府文件恰如教材著作权人的尚方宝剑，使其原本不无柔性的著作权地位获得刚性，成为教辅出版者无法逾越的门槛。借此，面对庞大的著作权需求市场，教材著作权人实行了各种各样的著作权授权策略。但不难发现，不少策略很有可能属于《反垄断法》列举的垄断行为。

1.单方面决定并大幅提高著作权许可费。2012年之前，R出版社向各省出版集团发放授权的使用费率是图书码洋的1%～3%；4部门“通知”下发后，使用费率提高到5%（对民营教辅编写机构提出的授权条件更高）。而价格提高很难归因于市场因素，也就是说，难以找到合理的客观性理由。而《反垄断法》第17条禁止的行为之一就是“以不公平的高价销售商品”。

2.有些教材著作权人为独占其教材的教辅市场，不向他人发放教辅授权；更多情况下，教材著作权人有选择地发放授权，拒绝向部分——有可能是大部分教辅出版者授权。《反垄断法》第17条禁止的一种行为是：“没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易”。

3.教材著作权人往往对民营图书经营机构采取歧视政策，或者拒绝向他们授权、或者从各方面提出较高的授权条件。比如，M出版社对各省出版社要求的使用费率是图书码洋的5%，而对民营机构提出的许可费率则高达10%左右；或者，要求民营机构只能将其编写的教辅书稿交由本社出版，由本社负责教辅的出版与发行，而M出版社只向其支付3%的策划、编写费（相当于稿费）。N出版社还专门出台针对市场零售类教辅[1]的许可办法，内容主要包括，许可编写的教辅只能走市场零售渠道，不得参与教育行政部门的评议推荐或学校的统一征订；只授权正式的出版社，且对方不得转授第三方（而第三方显然是民营机构）。按照《反垄断法》第17条，“对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”，属于法律禁止的行为。

4.上述做法同时也涉嫌违反《反垄断法》第14条，即经营者与交易相对人达成限制竞争的协议。

5.《反垄断法》第17条所禁止的行为还包括:“在交易时附加其他不合理的交易条件”。而有些教材权利人就向被许可人提出要求，授权教辅在其本省市场上应占一定的份额。这种做法看上去是督促对方加强推销，实质上却是怂恿对方利用行政势力销售教辅。

6.教材出版社还提出其他多种交易条件，限制教辅出版者出版教辅的种类、数量、销售范围等，这些措施都具有明显的限制竞争的目的和效果。

总的来看，这些措施，尤其是拒绝授予著作权、提高著作权使用费率、有限制地授权、限制教辅的销售范围与销售数量等，其实质是假借著作权法、特别是政府文件赋予的特殊市场地位，达到实现其自身著作权利益最大化之目的，而最终又不可避免地给竞争者的经济利益、师生教学与学习造成消极影响。

二、反垄断法之于教材教辅著作权领域的适用性

知识产权一直被视为一种合法的、特殊的垄断权。但在另一方面，如果权利人在行使知识产权的时候，其目的或效果威胁到竞争者的利益、正常的产业与贸易秩序以及消费者利益，便可能进入反垄断法的禁区；同时，此种行为也有违知识产权法的基本宗旨。如今，这种一分为二的态度已经成为有关知识产权与反垄断的主导性观点。[2]

反垄断法的核心宗旨就是以反对垄断来维护竞争，其关注的焦点问题是，市场经营者的行为是否具有限制竞争的目的或效果。我国《著作权法》未明确涉及反垄断问题，而依据《反垄断法》第55条，著作权反垄断是有法可依的。依据该条，判断教材著作权人是否违法，就是要考察其是否实施了“滥用知识产权，排除、限制竞争的行为”。由于该法有关知识产权垄断行为的规定只有这寥寥数语，知识产权垄断行为的准确认定还须与其他规定相结合。与国际惯例基本一致，我国《反垄断法》第3条规定了三类垄断即妨碍竞争的行为，即经营者的垄断协议；滥用市场支配地位；具有或者可能具有妨碍竞争效果的经营者集中。为此，考察教材著作权人的垄断行为，就是要考察它是否实施了该三种行为之一，并具有妨碍竞争的目的或效果。不过，我们对教材著作权问题进行反垄断法分析的核心问题是，教材著作权人行使权利的行为在性质上是不是正常的、正当的行使著作权的行为，即行为本身是否具有非法性或不正当性；效果上是否具有妨碍竞争的目的和效果。

依据著作权法律的一般规则和著作权交易的一般情形，我们可以对教材教辅之间可能发生的著作权交易情况作如下描述，并从中找出可能发生反垄断救济的具体环节。

使用教材编写教辅之初，编写者对于著作权问题的考虑包括两种情形——

A.教辅编写者认为其使用方式不涉及著作权问题，无需获得教材著作权人许可。教辅出版后则可能产生两种结果：a.教材著作权人也不认为教辅侵权，相安无事；b.教材著作权人认为该教辅构成侵权，则可能产生争议并诉至法院。这便是有关司法案例所涉争议情形。

B.教辅编写者认为其使用方式可能涉及著作权问题，为预防诉讼，便积极寻求教材著作权人授权。然后，a.双方达成相互满意的协议，著作权授权顺利；b.双方未达成授权协议，具体原因是多方面的。

面对上述B和b，教辅编写者可能选择放弃。但根据具体情况，教辅编写者可能认为教材著作权人不予授权缺乏正当理由，便可考虑两种选择：（1）寻求官方救济：申请行政部门介入或向法院提起诉讼，可以支持其要求的理由便是指控对方垄断；（2）甘冒侵权诉讼之风险，径行编写出版其教辅。后者一旦成讼，反垄断便是被告可行的抗辩理由之一。此时的问题便是，教材著作权人的行为能否被确认为妨碍竞争的垄断行为？

三、市场支配地位与滥用：关键设施与锁定理论

市场支配地位是“经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”（《反垄断法》第17条），因而，拥有市场支配地位的企业如果不当利用即滥用该地位，便涉嫌妨碍市场竞争。相应地，根据《反垄断法》第55条、第3条，享有垄断性知识产权的经营者如果滥用该权利，具有限制竞争的企图或效果，即应受到反垄断法的规制。

这样，教材著作权人行为的反垄断法分析可考察如下问题：第一，特定教材及其著作权是否拥有相关市场的支配地位；第二，教材著作权人行使权利的行为是否正当；第三，教材著作权人的行为是否具有妨碍竞争的企图或效果，是否给消费者利益或其他公共利益造成或可能造成损害。在法律实务中，市场支配地位及其滥用的认定需要考虑多种因素。而国外法律实践中提出的关键设施和锁定理论有助于本文分析。

依照关键设施（essential facilities）理论，如果经营者所拥有或控制的某项设施系其竞争对手的经营活动必不可缺，即属于占据支配地位，负有供其使用的义务；而拒绝将给竞争者造成不可克服的市场障碍，可被认定为垄断行为。[3]最早适用关键设施原则的判例是1912年美国最高法院审理的终点铁路联合会案（Terminal Railroad Association）。[4]在圣路易斯，Terminal铁路联合会等被告拥有密西西比河上一座大桥的控制权，但拒绝其他铁路公司使用。美国联邦政府对其提起反垄断诉讼。最高法院认为，圣路易斯的地势使他人难以再建跨河桥梁，所以，该桥属于关键设施，被告拒绝他人使用的行为有碍竞争。此后，关键设施理论逐渐受到欧美竞争法的青睐。

马基尔（Magill）案[5]是欧盟处理知识产权反垄断问题的标志性判例。被告马基尔公司拟出版一份覆盖爱尔兰地区的综合性电视指南周刊，需要使用原告即3家电视公司的电视节目单。凭借当地法律为电视节目预告提供的著作权保护，原告拒绝授权。被告便擅自使用了原告的节目单，招致著作权诉讼，并受到法院的禁止令。经逐级上诉，欧共体委员会、欧洲初审法院和欧洲法院均认定，《欧共体条约》第86条之（2）禁止“通过限制生产、销售或技术发展损害消费者的利益”的行为，原告拒绝授权的做法阻碍了新产品——即拥有巨大市场需求的综合性电视指南周刊进入市场，构成垄断。

欧盟法院在该案中阐明了市场支配地位在著作权领域的适用。法院首先认定，原告是被告所需信息的唯一来源，其就此占据支配地位。然后，法院从三个方面证明原告对其支配地位的滥用。原告的节目信息没有实际的或潜在的替代品，是被告编辑周刊所必不可少的，而原告的拒绝排除了新产品的产生；对于观众，除了分别购买每个电视台各自的节目预告，它们别无选择，原告拒绝许可无任何正当理由；原告的拒绝排除了竞争，将造成对电视指南周刊市场的垄断。

美国法院提出锁定（lock -in）理论也有助于本文分析。

在柯达公司与图像技术服务公司的纠纷中，[6]柯达公司产、销复印机，并提供设备零部件和售后服务。图像技术服务公司等独立维修机构长期对柯达复印机提供售后服务，并依赖柯达公司提供零部件。如今，柯达公司改变策略，不再向原告图像技术服务公司等提供配件，还要求从柯达购买配件的用户保证不向原告转售配件。由此，原告将很难再参与柯达设备服务市场。原告便起诉柯达公司垄断。该案最终上诉至美国联邦最高法院，原告诉求得到支持。

法院承认柯达公司通常有权决定是否向他人销售其零配件，消费者一开始也对复印机品牌有多种选择。但消费者一旦购买了柯达设备，就必然被其锁定，只能继续使用其配件。就柯达设备的生产销售与其二级市场之关系而言，由于柯达配件与其他公司不能通用，柯达公司在其零部件市场上的份额为100%，在售后服务份额方面占80%～95%。所以柯达对于其零部件市场占据绝对垄断地位，而其改变市场策略的唯一效果是排挤原告，消费者也因此受到不利影响。

将关键设施与锁定理论适用于教材教辅著作权关系，我们要思考的问题是：特定教材及其著作权许可对于配套教辅的出版是不是一种关键设施；或者说，学生与教师对特定教材的选用是不是导致他们被该教材所锁定。如果是这样，在教材著作权人授权他人出版配套教辅时，就可能要受到反垄断法的规制。

四、教材著作权之于同步教辅：锁定几成锁死

普通文艺作品无法成为生活或生产中的关键设施，不会对下游市场的著作权需求以及普通生活产生锁定效应，所以普通文艺作品领域很难有发生垄断的可能。而教材教辅市场迥然有别。如同上述判例中电视台节目安排之于电视节目周刊、柯达复印机之于其零部件获取一样，使用特定教材显然属于配套教辅编写与出版的必要条件，相当于一种关键设施；同步教辅的编写者乃至教材的最终使用者（即教师与学生）都已经被特定教材锁定了。

教材的市场支配地位显而易见。对于配套教辅的编写，教材著作权人的授权是必要的、不可或缺与替代的前提。即使一部教材拥有的市场份额不大，因而没有占据同类教材市场的支配地位，但对于配套的同步教辅市场，该特定教材的著作权授权却拥有100%的市场份额。

教材能成为关键设施，首先源于教材是义务教育链条上的一种特殊出版物。教材使用是一种强制性义务；即使教材有一定的选择性，却是一种必选，且范围有限。而我国的教材体制又强化了教材的市场垄断性。按照《中小学教材编写审定管理暂行办法》规定，虽说多元化得到名义上的鼓励，但在实践中，教材出版、发行与选用，其全过程完全受制于行政部门。相反，教材的直接使用者——学生与家长、教师与学校都无法实质性参与教材选用。在此体制下，教材既获得了教材市场的行政性垄断地位，又可以借著作权制度将垄断延伸至教辅市场，从而锁定对教辅市场的控制。

至关重要的是，依据上述两份政府部门“通知”文件的强制性规定，根据教材编写出版同步教辅都应取得授权——而无论教材被使用的那部分是否享有著作权；无论教辅使用的数量、方式与程度等有无可能构成合理使用，教材著作权人因此获得超越著作权法的优势地位，垄断地位甚至被推向峰巅。可以说，关键设施此时几乎变成了唯一条件，锁定变成锁死。

所以，教材是同步教辅的关键设施，其著作权人应该向需求者发放授权。教材著作权人固然可以对教辅编写提出专业质量要求，并根据市场需求设定授权数量限制。但教材著作权人对授权条件的设定必须公开、平等、合理，而拒绝一切授权、过分限制授权数量、价格歧视、暗中操作、附加无关条件、协议限制或其他不合理的限制性条件，都属于妨碍竞争的滥用行为。此种行为除了令其自身获取垄断利润之外，对教辅市场和最终使用者均构成损害——包括教辅市场竞争缺失、竞争者利益严重受损、教辅品类极少且质量无保证、教学与学习受到影响等。

五、解决之道：反垄断法诉讼与著作权非自愿许可

解决教材著作权授权中的垄断问题，一方面，无论《著作权法》是否包含明确的反垄断救济，教材著作权许可的需求方均可依《反垄断法》提出反垄断之诉或行政救济；另一方面，本文建议我国《著作权法》就反垄断救济作出明确规定——既可以通过非自愿许可制度设置 “内置安全阀”，也有必要增设反垄断一般条款。鉴于教材的公共产品属性，行政部门可以通过行政法规预防有关垄断行为。

第一，在目前的法律框架下，面对教材著作权人的垄断行为，需求者可以通过反垄断诉讼维护自身利益，法律依据系《反垄断法》第50条和第55条。

而教材著作权需求者是否可通过政府机构解决反垄断问题，值得探讨。知识产权领域的反垄断可以适用《反垄断法》，当然也可以适用行政制裁。但执法部门的确定仍是一个问题。我们认为，鉴于著作权问题的专业性，涉及著作权垄断的行政执法应由著作权行政管理部门负责。借鉴《专利法》第48条，《著作权法》对此也应作明确规定。

第二，在著作权法制度内部，建议我国《著作权法》增加防止权利人垄断行为的制度。第一种可选方案是，作为预防性措施，《著作权法》可采取一种“内置安全阀”机制，具体是以非自愿许可制度预防著作权垄断行为的发生。可以说，非自愿许可机制原本包含了反垄断的考虑，将反垄断法上的事后救济措施预先内置为著作权法上的特殊机制；其中的强制许可机制更是对反垄断法相关措施的直接借用。现行《著作权法》上的录音法定许可等条款就是为了防止垄断行为而预设的“安全阀”。

具体建议是如下两种可选择方案：

1.修改《著作权法》第23条，将“为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书”所享有的法定许可扩大至教辅的编写。其实，国家版权局办公室的〔2003〕38号文件所提出的意见与此近似。具体是在第23条增加第二款规定：“为了编写出版与上述教科书配套使用的教辅材料而使用该教科书，只要不构成全文复制，且不侵犯著作权人依法享有的其他权利，可以不经该教科书及教科书中所汇编作品的著作权人许可，但应当按照规定支付报酬。”

2.采取专门的强制许可制度，对《著作权法》第23条增加如下条款：“为了编写出版与上述教科书配套使用的教辅材料而使用该教科书，只要不构成全文复制，教科书及教科书中所汇编作品的著作权人应该许可。没有合理理由而不许可的，使用人可以向人民法院或著作权行政管理部门申请强制许可。”

第三，除了上述专门的非自愿许可机制，我国《著作权法》可增加一般性反垄断条款，并以强制许可机制作为救济手段。具体增加规定是：“著作权人在行使著作权的过程中滥用著作权，排除、限制竞争的，依法承担民事责任。相对人可以申请人民法院或著作权行政管理部门，依法给予实施相关著作权的强制许可。”

与此同时，无论采取何种强制许可模式，法律均需规定，“人民法院或著作权行政管理部门依法给予强制许可的，应依据著作权使用情况，核定使用费数额或计算标准。”

第四，法律修改非短期可就，一种短期可行的解决方案是，通过行政规章的方式实行上述规则。我们建议，国务院版权行政管理部门、教育部等联合出台行政文件，其中规定，对于经教育行政管理部门审定出版的教科书，他人为编写出版与之配套使用的教辅材料而使用该教科书的，只要不构成全文复制，可适用法定许可或强制许可，具体规定与上述类似。但是，该行政规章只能用来规制教科书著作权人的行为，对其中所汇编作品的著作权的限制，只能由法律规定。

前不久，国家工商总局发布了《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，以推动知识产权领域的反垄断实践，但其对于本文议题能有多大的适用性，还值得研究。在国家立法对著作权领域的反垄断问题作出明确规定之前，国家版权局或新闻出版管理部门对该问题作出必要的解释和规定，应该有助于推进著作权领域的反垄断法律实践。

（作者单位：河北大学政法学院）

*本文系国家新闻出版广电总局课题“教辅版权问题研究”（A2013-17-1）；国家社科基金2013年项目（13BFX124）的研究成果。本文不代表项目资助者的观点。

注释：

[1]市场零售类教辅不进入新华书店以及教育行政部门的图书征订网络，而只能由零售书店以及网上书店进行零售。

[2]王晓晔.反垄断法[M].北京：法律出版社，2011：162

[3]PHILIP E.AREEDA, HERBER HOVENKAMP, ANTITRUST LAW, pp650-51, Supp. 1995

[4]United States v. Terminal Railroad Association of St. Louis, 224 U.S. 383, 32 S. Ct. 507

[5]Joined Cases C-241/91 P & C-242/91 P, Radio Telefis Eireann v. Commission, 1995 E.C.R. I-743

[6]Eastman Kodak Co.v.Image Technical Services,Inc.504 U.S. 451(1992)