卢建平姜瀛

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875）

论制售伪劣商品犯罪的死刑剥离*
——进一步削减死刑适用罪名的可行方案

卢建平姜瀛

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875）

我国进一步削减死刑适用，可以遵循死刑的直接废止和将相关死刑罪名中的死刑剥离并移转至其他死刑罪名之下两条路径。目前，暂时保留对制售假药、制售有毒有害食品罪行的死刑适用是一种无奈的现实选择，基于死刑废止进程中非暴力犯罪或经济犯罪的优先性，建议将制售伪劣商品犯罪中的死刑罪名剥离出来。具体而言，通过刑事立法技术将“生产、销售假药罪”与“生产、销售有毒、有害食品罪”两罪名的死刑适用移转至故意杀人罪，如此，既可以暂时保留民众希望的死刑威慑，又可以实现削减死刑适用罪名的实际效果。这一路径选择在学理上符合间接故意形态下故意杀人罪之构成要件，也迎合了逐步将死刑罪名移转至故意杀人罪的阶段性死刑政策目标。

制售伪劣商品犯罪；逐步削减死刑；死刑剥离；刑事政策

制售伪劣商品犯罪的死刑废止问题将是我国进一步削减死刑罪名进程中所要攻克的重要关口。在研讨制售伪劣商品犯罪中的死刑问题时，既需要肯定非暴力犯罪死刑废止策略选择中经济犯罪的优选性，也要充分考虑到制售伪劣商品犯罪对民众的生命与身体健康所造成的严重威胁。客观来讲，置于经济刑法模式下的制售伪劣商品犯罪（尤其是制售假药、制售有毒有害食品犯罪）的罪刑结构设计，表现出与传统经济刑法观念不协调的刑罚配置，重刑化、法益保护前置化、危险犯的设置及死刑罪名的保留等特点更是凸显出立法中严苛的一面，这甚至使得食品安全、药品安全犯罪的法定刑与危害公共安全犯罪中多数罪行的法定刑极为接近。对于呼吁尽快实现我国经济犯罪轻刑化以及首先取消经济犯罪死刑适用的人们而言，最为困惑的问题或者说理论上难以解决的问题可能便是，如何使这些严重危害人身安全的犯罪行为在我国的经济刑法理论体系中找寻合适的地位，使我国经济刑法理论能够自洽，而不至于给我国最终废止死刑的进程带来不必要的麻烦。①赵秉志主编：《死刑制度之现实考察与完善建言》，中国人民公安大学出版社2006年版，第295页。

一、制售伪劣商品犯罪中死刑适用的现实考察

由于我国在司法实践中对制售伪劣商品犯罪适用死刑存在罪名上的差异，学界对于制售伪劣商品犯罪的死刑适用与死刑剥离的相关问题产生了不同观点，这些观点进一步表明了刑事政策层面与刑法学理层面在对待逐步削减死刑罪名时不同的思考。

（一）司法实践的简略考察

自我国刑事立法为制售假药、制售有毒有害食品的罪行配置了最为严苛的死刑以来，因严重危害食品药品安全、侵害民众生命与身体健康的犯罪而适用死刑的案例便开始见诸各种媒体。②从早期的河南农民白武松生产、销售假药致人死伤案，到李荣平等人用工业甲醇兑制食用白酒导致32人死亡案，再到近几年出现的“山西朔州假酒案”、“纯桂林米酒”毒人事件、“三鹿毒奶粉系列案”等案件均是运用死刑来打击危害食品药品安全犯罪的典型代表。尤其是近年来，制售假药、制售有毒有害食品等事关民生的案件发生后都会引起民众的广泛关注，且由于行为人的罪行本身（具有致人死亡的危害结果）已经达到“极其严重”的程度，判处极刑已经成为民众共同的司法期待，而司法实践中最终的死刑适用似乎就成为迎合民意的必然选择。因此，在传统的暴力犯罪之外，严重危害民生的制售假药、制售有毒有害食品犯罪也就成为我国目前比较有代表性的实际适用死刑的犯罪类型。

从目前我国办理制售假药、制售有毒有害食品犯罪的司法实践来看，虽然判处死刑的结果是相同的，但对犯罪人适用的具体罪名却有所不同。司法实践中除了以生产、销售伪劣商品犯罪一章中的“生产、销售假药罪”、“生产、销售有毒有害食品”等罪名来适用死刑之外，还有相当一部分的犯罪人是被以“以危险方法危害公共安全罪”这一罪名最终适用死刑，例如，在“三鹿毒奶粉系列案件”中，被告人张玉军就是以“以危险方法危害公共安全罪”被判处死刑的。③《张玉军以危险方法危害公共安全案》，http://news.sina.com.cn/o/2009-11-25/030516661424s.shtml，2014年6月12日访问。司法机关在上述案件中运用“转处”方式，将符合特定构成要件的罪行脱离其常用罪名而转以（在观念上更重的）其他罪名来作出裁判——即使不同罪名最终所判处的刑罚可能是相同的，由此来凸显出犯罪行为更为严重的社会危害性。④参见梁根林：《中国死刑控制论纲——立足于具体国情的制度设计》，载《北大法律评论》（第6卷第2辑），北京大学出版社2005年版，第388页。

（二）既有观点的梳理

鉴于此，有学者已经敏锐地观察到上述在制售假药、制售有毒有害食品犯罪死刑适用司法实践中的罪名差异，提出“应当通过以危险方法危害公共安全罪来吸收制售伪劣商品犯罪中的死刑适用，由此来实现制售伪劣商品犯罪中死刑剥离”的观点。该观点认为，在制售假药、制售有毒有害食品的行为人希望或者放任他人伤亡结果的情况下，对不特定多数人生命健康的侵害应已升格为犯罪所侵害的主要客体，因此，将其行为转化为以危险方法危害公共安全罪来论处也更具合理性。而在“三鹿毒奶粉系列案”中，对被告人张玉军以“以危险方法危害公共安全罪”来适用死刑似乎也进一步佐证上述制售伪劣商品犯罪中死刑剥离路径选择的可行性。⑤阴建峰、付丽玲、姜勇：《制售伪劣商品犯罪的死刑究问》，《法学杂志》2012年第11期。

当然，对于通过“以危险方法危害公共安全罪”来剥离制售伪劣商品犯罪的死刑适用的观点，也有学者提出质疑。该观点认为，“以危险方法危害公共安全罪”与“生产、销售伪劣商品犯罪”存在十分狭窄的竞合空间，不应任意作出扩大解释来对制售假药、制售有毒有害食品的罪行适用“以危险方法危害公共安全罪”，也不能因为制售假药、制售有毒有害食品的罪行造成了严重的社会危害后果便将其转化为以危险方法危害公共安全罪，而对于未造成严重危害后果的罪行便适用制售伪劣商品犯罪的相关罪名。在制售假药、制售有毒有害食品罪行致人死亡或是具备其他极其严重的后果时，亦应当以“生产、销售假药罪”、“生产、销售有毒、有害食品”等罪名来适用死刑。这样该观点就进一步否定了“通过以危险方法危害公共安全罪来吸收制售伪劣商品犯罪中的死刑罪名进而达到死刑剥离的效果”之可行性。⑥高铭暄、陈冉：《生产销售伪劣商品可否构成“以危险方法危害公共安全罪”》，《法学》2012年第10期。

可以看出，上述两种观点既有共识，也存在分歧。一方面，因为制售伪劣商品犯罪中相关犯罪对民众的生命与身体健康造成严重的威胁，针对制售假药、制售有毒有害食品犯罪暂时保留死刑的适用是我国当下的现实选择，上述两种观点对此均予认同。另一方面，对待制售假药、制售有毒有害食品犯罪死刑的适用罪名时，两种观点存在着分歧，前者更多地是出于死刑废止的政策考量，考虑到非暴力犯罪死刑废止中经济犯罪的优选性与制售伪劣商品犯罪死刑威胁暂时保留的社会现实性，后者则更加侧重于不同罪名适用之间的刑法学理分析，从犯罪竞合理论上否定了通过以危险方法危害公共安全罪剥离制售伪劣商品犯罪的死刑罪名之合理性。

二、对制售伪劣商品犯罪死刑剥离路径的应然选择

直接关系到民众生命与身体健康的食品药品安全是当前全社会关注的焦点，置于经济犯罪范畴之内的制售伪劣商品犯罪的死刑废止也就成为我国死刑废止中的难点问题，而死刑剥离的技术处理乃是实现制售伪劣商品犯罪死刑罪名削减的理性选择。

（一）何谓死刑剥离

所谓死刑剥离，实为一种刑事立法技术，其不同于传统意义上某一罪名中死刑的直接废止。具体来看，死刑剥离是指通过甲罪名来吸收乙罪名中的死刑适用，进而使乙罪名从原有的死刑适用罪名体系中脱离出来，最终达到间接性削减死刑适用罪名的效果。死刑剥离有以下特征：其一，甲罪名与乙罪名间须存在某种竞合关系，形成转化犯的基本构造，这是实现死刑剥离的基本前提；其二，通过甲罪名的死刑适用来继续保持对乙罪名中原本可能适用死刑的严重罪行之死刑威慑，即“剥离”的对象是罪名而非罪行；其三，死刑剥离后，刑法分则中适用死刑的罪名数量将会进一步减少。

死刑剥离的意义在于，在逐步削减死刑的进程中，既要暂时保留对某种致人死亡的罪行适用死刑的可能性，这在很大程度上也是考虑到我国现有的社会条件以及民意对部分罪行适用死刑的态度。在目前直接废止某些罪名死刑适用的条件尚不成熟时，考虑到逐步削减死刑适用罪名的必要性，只能尽可能地利用刑事立法技术，对原本适用死刑的罪名作出技术处理，将其中可能适用死刑的严重罪行转以其他罪名来定罪甚至是适用死刑。可以说，死刑剥离实际上便是通过刑事立法技术来实现一种迂回的策略，其对于我国逐步削减死刑进程中攻克某些重点、难点问题颇具实际意义。

（二）制售伪劣商品犯罪死刑剥离的罪名选择

由于制售假药、制售有毒有害食品罪本质上属于非暴力犯罪，其法定犯色彩较为鲜明。通常来说，法定犯的社会危害性的判断标准不能完全等同于抢劫、绑架、强奸、放火、投放危险物质等自然犯，在多数情况下，法定犯都是立法者出于维护经济秩序或社会管理秩序的目的而最终划入犯罪圈的。⑦赵秉志：《中国非暴力犯罪死刑的逐步废止》，《政法论坛》2005年第1期。对制售伪劣商品这一非暴力犯罪配置死刑，更多是政策层面上的考虑；在现有条件下对于严重危害民生的制售假药、制售有毒有害食品罪行暂时保留死刑的适用，其实是一种无奈的现实选择。

在探讨逐步削减死刑适用罪名的过程中，如果过于生硬地在立法上直接地强行废止制售伪劣商品犯罪的死刑罪名，可能会导致民意的强烈反弹，引起不必要的社会震荡，甚至会引发民众对死刑罪名削减的逆反情绪。目前，暂时保留对制售假药、制售有毒有害食品而致人死亡的罪行在适用死刑上的可能性，推动死刑罪名逐步削减的进程将会免受不必要的社会阻碍；在刑事立法上通过死刑剥离的技术处理，将制售假药、制售有毒有害食品犯罪的死刑适用移转至其他罪名来论处，最终更易于达到削减制售伪劣商品犯罪死刑罪名的目标。因此，笔者对“通过死刑剥离的方法来削减制售伪劣商品犯罪中的死刑罪名”持肯定态度，这一路径设计符合“暂时保留死刑并逐步削减死刑罪名”的政策选择。

在肯定死刑剥离之政策设计的前提下，笔者对制售伪劣商品犯罪死刑剥离的具体罪名选择却持有不同的看法。笔者认为，如果当制售假药、制售有毒有害食品的罪行造成了严重的社会危害后果，便将其转化为以危险方法危害公共安全罪，这不仅在刑法学理上难以自圆其说，而且这种司法实践中任意作出的扩大解释也不具有明显的刑事政策意义，难以对司法上的死刑控制发挥功用。因此，从罪名选取的正当性来考虑，“以危险方法危害公共安全罪”并不是用于吸收制售伪劣商品犯罪中死刑适用的适当罪名。无论立足于刑法学理还是从刑事政策的角度来看，用于吸收制售伪劣商品犯罪中死刑适用的适当罪名应当是故意杀人罪。概言之，制售伪劣商品犯罪中死刑罪名削减的应然路径选择应当是通过故意杀人罪这一罪名来吸收制售伪劣商品犯罪中的死刑适用。

需要指出的是，由于目前我国《刑法》第一百四十一条、第一百四十四条并未仅仅将制售假药、制售有毒有害食品罪行的死刑适用情节限定于“致人死亡”之情形——在“致人死亡”的情形之外还存在着“有其他特别严重情节”，这一规定实际上是扩大了死刑适用的情节，与“严格控制与慎重适用死刑”的刑事立法精神相背离。⑧我国1997年《刑法》第一百四十一条、第一百四十四在死刑适用条件上限定为“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害”的情形，《刑法修正案(八)》则将两罪的死刑适用条件进一步扩张为“致人死亡或者有其他特别严重情节”。比较而言，两种制售伪劣商品犯罪的死刑在立法修正前只能适用于“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害”之情形，被害人的人身伤亡系判断能否适用死刑的基本标准，从罪责刑相适应的角度来看，这一规定在死刑使用标准与死刑限制方面似乎还具备一定的合理性。考虑到“杀人者死”这一传统的社会心理，“死罪”也应以杀人者为限——对以故意剥夺他人生命为内容的犯罪设置死刑具有暂时的合理性，而对于不以直接剥夺他人生命为内容的犯罪配置死刑便难以获得正当性根据。此外，由于目前我国司法实践对于制售假药、制售有毒有害食品罪行的死刑适用几乎全部集中于致人死亡的情形，⑨孙万怀、李高宁：《有毒有害食品犯罪的量刑偏向考证——兼及刑事政策导向与法规范性之协调》，《政治与法律》2013年第7期。因此，笔者主张对我国《刑法》所规定的制售假药、制售有毒有害食品罪行的死刑适用条件进行修改，建议取消我国《刑法》第一百四十一条、第一百四十四条中“有其他特别严重情节”的死刑配置，将上述罪名的死刑适用局限于致人死亡的情形。具体而言，在利用转化犯的立法技术进行死刑剥离后，我国《刑法》第一百四十一条、第一百四十四条现有条文中的加重构成情节应被修改为“情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产”；“对人身造成伤害、致人死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”。

当然，以往也曾有学者在研讨死刑废止问题时提出过以转化犯的立法技术来削减死刑罪名的初步设想，但颇为遗憾的是，过往的研究未能就这一策略选择的正当性——尤其未能针对某一具体死刑罪名——展开充分的论证。⑩参见陈兴良：《中国死刑的当代命运》，《中外法学》2005年第5期；赵秉志：《中国逐步废止死刑论纲》，《法学》2005年第1期；梁根林：《中国死刑控制论纲——立足于具体国情的制度设计》，载《北大法律评论》（第6卷第2辑），北京大学出版社2005年版。所提出的“以转化犯之立法技术、以故意杀人之罪名来实现制售伪劣商品犯罪的死刑剥离”的观点，是基于刑法学理与刑事政策层面的双重考量之后所作出的路径选择，对于这一路径选择正当性的论证也将围绕上述两个层面来展开。

三、应然路径选择正当性之刑法学理依据

从刑事立法的罪状设计来看，我国的制售伪劣商品犯罪是将不同法益——人身性法益与财产性法益——聚合到同一罪名之下，财产性法益属于基本犯的保护范围，人身性法益则通过加重构成犯来加以保护。这一立法特点也就决定了行为人在不法的经济利益驱动下明知是假药或有毒有害食品而进行生产或销售的行为虽然可能侵犯到不同性质的法益，适用的罪名的却是相同的。但值得注意的是，行为人对其行为所侵犯或可能侵犯到的不同法益持有的主观心态也有所不同。一方面，行为人明知制售假药、制售有毒有害食品的犯罪行为必然侵犯民众的经济性利益，属于欺诈性犯罪行为，符合“生产、销售假药罪”、“生产、销售有毒、有害食品罪”等罪名的构成要件；另一方面，行为人也应当知道制售假药、制售有毒有害食品的犯罪可能会同时侵犯民众人身性权益（当然也侵犯其经济性权益），但对此却持有放任态度，而当其制售假药、制售有毒有害食品的行为引起致人死亡的结果时，这种致人死亡的情况已经符合故意杀人罪的构成要件。①梁根林：《刑事制裁：方式与选择》，法律出版社2006年版，第184-185页。

当然，对于制售假药、制售有毒有害食品致人死亡的行为是否符合故意杀人罪的构成要件，学界是存在争议的，而争议的焦点在于行为人对致人死亡的加重结果所持有的主观心态。②具体来看，对于制售假药、制售有毒有害食品行为致人死亡的主观方面，学界存在“直接故意说”、“故意说”、“间接故意说”、“过失说”以及“间接故意与过失并存说”等不同观点。同前注⑤，阴建峰等文。笔者认为，制售假药、制售有毒有害食品犯罪的主观方面应当是故意，但对于致人死亡的后果所持有的主观态度应当是间接故意。如果行为人是出于故意杀人的主观目的来实施制售假药、制售有毒有害食品的行为的，其对于致人死亡的危害后果所持有的主观心态则是直接故意，在发生致人死亡后果的情况下，行为人自然可以构成故意杀人罪，甚至还可能构成投放危险物质罪，但制售假药、制售有毒有害食品的行为则变成一种手段行为。

行为人实施制售假药、制售有毒有害食品罪行的主要目标仍在于不计后果的逐利——“淘金者”行为，因此，对于致人死亡的后果，行为人持有的是放任态度，属于“为了实现某种犯罪意图而放任另一危害结果的发生”之间接故意的主观形态。从学理上看，间接故意所反映的是行为人对法益的积极的蔑视态度，其与过失（过于自信的过失）所反应的“对法益消极不保护的态度”有所不同，出于社会分工后的专业化考虑，食品药品的经营活动中需倚仗于职业经验与专业技能，法律要求从事食品药品经营活动的营业者应当具有超出普通人的专业的认知能力，③参见陈兴良：《刑法哲学》（修订3版），中国政法大学出版社2009年版，第237页。因此，行为人明知自己制售假药、制售有毒有害食品的行为会破坏市场经济秩序并侵犯民众的经济利益时，也必然应具备“认知到可能会发生侵害民众生命健康”的专业能力；对于可能发生的这种致人死亡的结果，行为人只可能是持有一种“明知可能且放任其发生”的态度。此外，对于制售假药、制售有毒有害食品的行为人而言，一旦假药或有毒有害食品售出，其明知危害结果发生的可能性，且已经无法去采取任何的有效措施来避免危害结果，不具有挽救危害结果的余地，此时，行为人只能是放任着危害结果的发生，这实质上已经否定了过于自信过失的存在空间。④张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011版，第260页。

同时，由于行为人对其制售假药、制售有毒有害食品行为持放任的态度，行为所侵犯的被害对象及具体侵害程度也就表现出相对不确定性，但这种“对象上的不确定性”并不同于危害结果的不确定性，因为行为人对致人死亡危害结果发生的可能性仍是有明确认知的。而在以危险方法危害公共安全犯罪中，行为人明知的对象是危险状态，对于危险状态可能引发的危害结果缺乏充分的认知，刑法规范评判的对象也是危险状态。⑤参见劳东燕：《以危险方法危害公共安全罪的解释学研究》，《政治与法律》2013年第3期。因此，制售假药、制售有毒有害食品犯罪与以危险方法危害公共犯罪在主观的认识对象上仍存在显著的区别。此外，考察制售伪劣商品犯罪的立法历史可以发现，在1997年《刑法》修订过程中，有修改建议稿曾经主张将“生产、销售假药罪”安排在“危害公共安全罪”一章，而在1997年《刑法》最后定稿时，立法者考虑到当时的药品市场具有高度的开放性，生产、销售假药的主要目的仍是在于通过市场活动来谋取利益，因此应将其纳入到“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章，而该罪的危害对象与“危害公共安全罪”一章中的公共安全在性质与刑法保护的程度上都已经逐步发生分离。⑥高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生与发展完善》，北京大学出版社2012年版，第341-342页。

目前，我国现有的“以故意杀人罪来吸收致人死亡行为”的立法例也能在一定程度上印证笔者路径选择的正当性与可行性。例如，《刑法》第二百四十七条对刑讯逼供行为或暴力取证行为致人伤残、死亡的情况，明确应当以《刑法》第二百三十二条（故意杀人罪）、第二百三十四条（故意伤害罪）的规定定罪处罚。可以看出，我国的刑事立法中已存在利用转化犯的立法技术来剥离死刑适用罪名的情况，依托于体系性思维方式，将转化犯的立法技术应用于我国《刑法》第一百四十一条“生产、销售假药罪”、第一百四十四条“生产、销售有毒有害食品罪”的死刑剥离也不应存在更多的理论障碍。

四、应然路径选择正当性之刑事政策考量

当前，严格限制死刑的适用是我国司法实践所要坚持的基本政策立场。即使司法实践中存在着对制售假药、制售有毒有害食品罪行实际适用死刑的事例，这也是充分考虑上述罪行所引起的致人死亡的后果，暂时肯定对行为人适用死刑的现实合理性，更多地基于对制售假药、制售有毒有害食品致人死亡这一极其严重的罪行所作出的、与故意杀人相同或相近的刑法评价。换言之，若是仅仅对“罪行极其严重”这一适用死刑的标准进行客观解读，我们所评价的“罪行极其严重”之核心内容往往都出于某一罪行具有的与故意杀人罪极为相似甚至是同质的社会危害性。而从另一方面来看，公众所更为关注的“行为人是否遭受相应惩罚的最终结局”。尤其是否最终适用死刑这一最能调动公众眼球的结局，更多地是出于本能的报应心理与罪有应得的质朴情感。至于对行为人的罪行具体适用哪一种罪名，却往往不是公众关注的重点。因此，无论是从司法政策还是民意的角度来看，暂时保留对制售假药、制售有毒有害食品犯罪的死刑适用的合理性都在于“罪行”而非“罪名”，暂时保留对罪行的死刑威慑而将罪名转化进而实现死刑的剥离，符合我国当前死刑政策的现实定位。

从法益保护机能来看，制售伪劣商品犯罪的法益是以消费者权益为核心内容的。⑦陈洪兵：《生产、销售伪劣商品罪的法益及其展开》，《政治与法律》2011年第3期。由于消费者保护法的基本构造是以国家有形之手介入市场活动来弥补市场机制与传统私法框架的固有局限，这一构造的基本特征在于确立了“经营者”与“消费者”的具体人格并将二者的权利义务法定化，同时还以公权力对制售商品活动进行调控与监管。其中，行政手段成为调控与监管的基础，更具强制力的刑事制裁措施是最后的保障。⑧王博：《法哲学视角下消费者运动的价值考量》，《学习与探索》2013年第6期。客观地讲，刑罚机制虽然是消费者权益保护中的重要一环，但绝非唯一的手段，最为严格的刑罚机制不应孤军奋战，而应当与其他法律机制分工明确、紧密配合；只有各种法律机制共同发挥其应有的功用，制售伪劣商品犯罪才能得到有效治理，消费者的合法权益才能获得更充分的保护。比较而言，以法定化的消费者权利及其维护为核心内容的民事救济手段以及以事前监管为核心内容的行政手段应当成为消费者权益保护的基础，刑罚手段——尤其是死刑这一最为严苛的刑罚——在消费者权益保护法律实践中的威慑作用是极为有限的。⑨近年来，国内外许多关于死刑威慑作用的实证研究已经表明，死刑与犯罪控制、犯罪率或凶杀发案率之间没有必然的联系，废止死刑并未导致犯罪率的上升或社会安全感的下降，而保留死刑、恢复死刑甚至是死刑罪名的增加也不会必然引发犯罪率的下降。参见张远煌：《死刑特殊威慑力之辨伪——以实证分析为视角》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第13卷），法律出版社2008年版，第140-142页。因此，从实现消费者权益保护这一制售伪劣商品犯罪的法益定位来看，过分地强调刑罚机制的介入并保留死刑的最终适用也不是一种理性的选择。

英国学者罗吉尔·胡德（Roger Hood）在其《死刑的全球考察》一书中明确指出：“在未废除死刑的国家，死刑仅可适用于最严重的应受惩罚的杀人罪（谋杀罪）。”⑩[英]罗吉尔·胡德：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，第57页。这一简明而理性的论断表明，在目前暂时保留死刑并主张分阶段性逐步实现死刑废止的国家中，通过刑事立法技术逐步将死刑适用的罪名限缩至杀人罪将是一种合理的政策选择，这也应成为我国渐进性废止死刑进程中的阶段性目标。事实上，早在1966年，联合国通过的《公民权利与政治权利国际公约》的第六条便明确提出“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”。根据联合国人权事务委员会的解释，这里的“最严重的罪行”应严格限定，易言之，死刑应当只是一种非常例外的刑罚方式。①刘仁文：《中国死刑改革的回顾与展望》，《河南财经政法大学学报》2012年第2期。此外，联合国经济与社会理事会1984年通过《关于保护死刑犯权利的保障措施》的决议中进一步明确：“保留死刑的国家只能对最严重的犯罪即故意实施的导致致命或极端严重后果的犯罪科处死刑。”②北京大学法学院人权研究中心编：《国际人权文件选编》，北京大学出版社2002年版，第49页。

从世界各国废止死刑或限制死刑的发展进程来看，一些已经废止死刑的国家或保留死刑但较少执行死刑的国家也往往是采取上述路径，首先的工作便是将死刑的适用罪名限制于（各种类型的）杀人罪。意大利于1944年在刑法典中废除了所有普通犯罪的死刑，而在1944年废止死刑之前，死刑仅仅被适用于杀人犯罪。虽然意大利（为了应对猖獗一时的强盗）随即又短暂恢复了死刑适用——仅限于杀人罪，但仍然于1947年坚决地废止了除战时军事犯罪以外的所有普通犯罪的死刑，并最终于1994年废止了全部犯罪的死刑适用。③参见赵秉志：《刑法总论问题》，北京大学出版社2010年版，第180页（注释部分）；另见前注20○，罗吉尔·胡德书，第55页。在英国，1957年为限制死刑所进行的专门立法——《杀人罪法案》——已经将死刑的适用限制于杀人罪，并且这一法案的目标更加侧重于在更为狭窄的范围内定义适用死刑的谋杀罪。此后，在1965年，死刑在五年内被暂停执行的决议被最终通过，直至1970年届满，而这成为英国适用死刑的终点。④[英]罗吉尔·胡德：《英国死刑的废止进程》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第13卷），法律出版社2008年版，第32-33页。事实上，很大一部分保留死刑的国家仅对谋杀罪等几个特别严重的罪名规定死刑，如美国保留死刑的州通常将死刑适用对象主要局限于谋杀罪中最严重的罪行——一级谋杀。⑤贾宇：《中国死刑必将走向废止》，《法学》2003年第4期。当然，美国保留死刑的各州并非仅仅对杀人罪适用死刑——在美国也存在对非谋杀罪适用死刑的法律规定，但由于依据美国的刑法原理往往可以将引起死亡的行为纳入谋杀罪或相关杀人罪等罪名来进行裁判，这样一来，美国实际上适用死刑的罪名就显得比较少，⑥唐世月：《当代美国的死刑制度》，《时代法学》2007年第5期。加之美国各州对杀人罪作出的级别划分以及死刑量刑规范化标准的应用，美国的死刑适用已经得到了较好的控制。⑦参见[美]琳达.E.卡特：《美国死刑法精解》（第2版），王秀梅、邱陵、曾塞刚译，北京大学出版社2009年版，第112页。在亚洲，日本虽然是保留死刑的国家——共有17个死刑适用罪名（刑法典中12个罪名、单行刑法中有5个罪名），但从实质上来看，日本在国事犯之外已经将死刑罪名限缩至直接威胁到生命的杀人罪行。⑧在日本现行刑法典中，有12个罪名的法定刑包含有死刑，具体包括“内乱罪、诱致外患罪、援助外患罪、对现住物等放火罪、爆炸罪、现住建筑物等侵害罪、颠覆列车等致死罪、威胁交通罪（加重犯）、水道投毒致死罪杀人罪、强盗致死罪、强盗强奸致死罪”；此外，特别刑法中有5个罪名的法定刑包含死刑,分别是“使用爆炸物致死罪、决斗致死罪、劫持航空器致死罪、使航空器坠落致死罪、杀害人质罪”。参见[日]西田典之：《日本刑法总论》（第3版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第7页。日本国内主张，从公正报应观念来考虑，对无视他人生命权而故意加以剥夺的凶恶犯罪者才可以适用死刑，实际上，日本所宣告的（非实际执行的）死刑罪绝大多数是“杀人罪”或“强盗杀人罪”等罪行。⑨参见贾秀芬：《日本死刑制度探析》，《日本研究》2008年第4期。

目前来看，如果我国的刑事立法能够借鉴域外的死刑政策与立法技术，将符合转化犯构造的、能够引起死亡后果且规定死刑的部分罪名移转至故意杀人罪，从而使一些犯罪摘掉“死罪”的帽子，我国的死刑罪名将会大大减少。如此一来，既可以避免我国刑法沦落为“死刑法典”的窘境，又不会妨碍当前对极其严重的恶性暴力犯罪的死刑适用。在《刑法修正案（八）》废止了13种罪名的死刑适用之后，我国削减死刑适用罪名的工作已经进入新的阶段。除了直接废止死刑适用罪名这一基本路径之外，运用死刑剥离的立法技术来削减死刑罪名需要迈出关键的一步，将一部分适用死刑的罪名转处至故意杀人罪，符合当前死刑政策的目标。就具体罪名的选择来看，考虑到经济犯罪在死刑罪名削减中的优选性，制售伪劣商品犯罪应当成为我国践行剥离式死刑罪名削减政策的首选。

五、结语：初步的展望

在现代法治与人权理念指引下，死刑的设置与适用都应当极为慎重。全面废止死刑或采取措施严格限制死刑的适用已逐步成为世界大多数国家的理性选择。但中国的死刑立法与司法现状却与世界法治之发展趋势形成反差。⑩参见赵秉志：《中国逐步废止死刑论纲》，《法学》2005年第1期。客观地讲，虽然我国在死刑废止工作中的努力也已经取得了一定的回报，但由于我国传统观念上仍然对死刑威慑效果具有较大的依赖，死刑罪名在我国刑法中仍占据较大的篇幅，死刑在司法实践中仍然存在着适用空间，民众对死刑的预期与民意对死刑适用的左右仍是我们需要面对的问题。

可以肯定，死刑的终极命运必然是走向终结，但死刑的全面废止将会是一个漫长而艰难的过程。考察中国社会的现实状况，尽管保留死刑已经受到诸多质疑，但在全面废止死刑的条件尚未成熟之际，逐步削减死刑适用罪名仍是我国立法者较为现实的理性选择。从整体来看，在我国最终实现死刑废止的进程中，逐步削减死刑应当遵循两种基本策略，一是部分适用死刑罪名中死刑的直接废止，尤其是非暴力犯罪的死刑废止，典型的罪名如“集资诈骗罪”；二是部分适用死刑罪名中的死刑剥离，即利用立法技术将某罪名中的死刑适用转化到其他罪名中，从而达到逐步削减死刑罪名的实际效果，典型的罪名便是“生产、销售假药罪”与“生产、销售有毒有害食品罪”。从死刑政策的阶段性来考察，目前，以制售伪劣商品犯罪的死刑剥离来开启我国“剥离式”死刑罪名削减，可谓正逢其时。

依照梁根林教授的设想，我国现行刑规定的大多数死刑罪名，实际都可以依据转化犯原理，由此来取消本罪的死刑适用；实施本罪而故意导致致命结果的，则以转化后的故意杀人罪来论处。例如，对于危害国家安全、危害共安全的犯罪，只要没有造成重大人员伤亡的重后果，原则上均可以取消该罪的死刑规定，如果造成大量人员伤亡危害结果的，则根据转化犯理，以转化构成的意杀人罪或故意伤害罪论处，合适用死刑条件的，依法适用死刑。事实上，现行刑法中抢劫罪、绑架罪、强奸罪以及拐卖妇女、儿童罪等死刑罪名也可以按转化犯予以处理，如果故意（间接故意）致被害人死亡的，可以以转化后故意杀人罪论；符合死刑适用条件的，依法适用死刑。对于上述罪名的本罪，则可废止死刑的适用。①同前注④，梁根林文。在笔者看来，我国刑法中涉及故意致命罪行的死刑罪名，都可以被纳入剥离式死刑罪名削减政策的考察范围来进行初步的尝试。但针对各种具体的死刑罪名，还需运用本文的分析范式来展开细致的研讨，对相关死刑罪名适用剥离式死刑削减路径的正当性以及剥离后的条文表述与罪状设计都需要进行具体的论证。

将制售伪劣商品犯罪的死刑适用转化后的故意杀人罪可能会存在“制售伪劣商品罪行死刑适用数量上升”的风险——因为以“故意杀人罪”之名反而更容易实现死刑适用的结果。因此，我们需要正确认识犯罪人主观上的间接故意形态，并结合罪行实际引发的危害后果，极为慎重地适用死刑。一旦开启剥离式死刑削减政策，刑事司法中死刑限制有必要区分传统的故意杀人（近似于英美刑法中的谋杀罪）与转化后故意杀人（非预谋故意杀人罪），②参见储槐植、江溯：《美国刑法》（第四版），北京大学出版社2012年版，第177页。或者说是在故意杀人罪之外出现了类似于日本刑法中“强盗杀人罪”的抢劫杀人罪、绑架杀人罪、业务型杀人罪等特殊的转化型杀人犯罪；而对于传统故意杀人罪之外的杀人犯罪之死刑适用，刑事司法中应当尤为慎重，应当通过在刑事司法层面的具体规定或量刑规范来加以限制甚至是搁置。可以说，如果没有刑事司法上限制与搁置，即使我国刑法将来只剩下故意杀人这一个死刑罪名，实际判处和执行的死刑数量也不一定会减少；相反，只有依托于刑事司法上的限制与搁置，加之刑事立法层面奠定的基础——对死刑罪名数量的压缩，我国的死刑废止进程才能进入到最后阶段。③卢建平、李山河：《中国废除死刑的路径选择》，《甘肃政法学院学报》2006年第4期。概而言之，依托于本文对于我国死刑废止的政策选择，死刑罪名的削减将会以故意人罪为基点和目标来展开操作，④张文：《十问死刑——以中国死刑文化为背景》，北京大学出版社2006年版，第118页。此后，通过刑事司法来限制、搁置或暂停故意杀人罪的死刑适用，将成为我国最终废止死刑的关键。

（责任编辑：杜小丽）

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1005-9512（2015）01-0042-08

卢建平，北京师范大学刑事法律科学研究院教授，博士研究生导师；姜瀛，北京师范大学刑事法律科学研究院刑法学专业博士研究生。

*本文的选题与思路由两位作者共同确定，并由二人共同执笔完成。姜瀛负责资料收集并完成问题考察与观点综述部分的写作，卢建平负责核心观点的提出与论证，初稿完成后卢建平对全文进行了系统的修改。