李颖怡，辛 野

(1.中山大学 法学院,广东 广州 510275；2.广州市中级人民法院，广东 广州 510030)

我国著作权延伸性集体管理适用范围和条件立法考量

李颖怡1，辛 野2

(1.中山大学 法学院,广东 广州 510275；2.广州市中级人民法院，广东 广州 510030)

延伸性集体管理是著作权法领域中一项针对非会员权利人的权利管理制度，该制度在北欧国家已取得成功并有经验可资借鉴。在我国著作权法的第三次修改中，该制度成为人们关注的亮点之一。关于是否引入该制度问题，我国学者已经做了很多的论证。延伸性集体管理制度符合集体管理组织的历史发展趋势，我国著作权延伸性集体管理制度的出台应是大势所趋，由此，应着重于对该制度适用范围和适用条件的设计。无论是在适用范围上还是在适用条件上，均应依公共利益为考量标准，谨慎限定范围，明确界定条件，防止集体管理组织以延伸管理为借口滥用权利。

延伸性集体管理； 著作权法修改；立法考量

一、著作权延伸性集体管理——我国第三次《著作权法》修改关注点之一

著作权延伸性集体管理是指：“在全国范围内具有代表性的著作权集体管理机构和使用者达成的‘一揽子许可’协议中可以包含非会员权利人的作品，使用者签约后即可使用相关权利领域所有作品而不受非会员权利人单独权利主张的干扰，集体管理机构应当向非会员权利人支付报酬，出现争议由集体管理机构出面沟通解决。”[1]290著作权集体管理组织所管理的作品，既可以是该组织会员权利人的作品，也可以包括非会员权利人的作品。对会员权利人的作品进行管理的依据是该会员的授权；而对非会员权利人的作品进行管理的依据则是法律有条件的推定授权规定。这项管理制度于本世纪60年代在北欧国家首先出现，随后被俄罗斯等国相继引入施行。在欧盟指令中，其作为一种指导性建议供成员国立法参照。

我国自2012年起进行的著作权法第三次修改中，前后几稿均将著作权延伸性集体管理作为著作权集体管理制度的增设内容之一：第一稿在第五章第二节对集体管理组织的延伸管理作出规定；第二稿与前一稿相比，将延伸管理的适用范围限定在广播电台、电视台播放已经发表的文字、音乐、美术或者摄影作品、以及自助点歌经营者通过自助点歌系统向公众传播已经发表的音乐或者视听作品两个范围内；并要求集体管理组织转付使用费时平等对待所有权利人。送审稿则延续了前一稿的规定。但与前一稿相比，其适用延伸管理的范围更为宽泛，其虽删减了广播电台、电视台播放已经发表的文字、音乐、美术或者摄影作品可进行延伸管理的规定，但却增加了“就其他方式使用作品”进行延伸管理的内容。

对于著作权延伸性集体管理制度的设立，虽然现实中一直存在较为强烈的反对声音， 但同时也有很多学者分别从理论依据、立法缺陷与现实困境、外国立法发展等不同角度就该制度的必要性可行性进行了分析论证。在经过多次的、历时两年多的公开征求修改意见后，2014年6月国务院法制办公室公开的《中华人民共和国著作权法(修订草案送审稿)》中依然延续前稿做法，保留了这一存在争议的内容。应该说，这是我国立法机关对该制度充分考虑衡平后的选择。正如国务院法制办公室在关于该修改草案送审稿的说明中所述，我国著作权法将著作权延伸性管理制度纳入其中，目的在于：“充分发挥著作权集体管理制度的作用，既最大限度地保护数量最大但自身却又‘无维权意识、无立法话语权、无维权能力’的广大著作权人权利，又破解使用者‘愿意遵守法律、愿意通过合法途径获得作品授权、愿意承担付酬义务’但又不可能从‘分布广、数量大’的权利人手中获得海量作品授权的困境”。[2]事实上，我国相关音乐文化组织这些年来也曾尝试开展过类似的实践活动：早在2009年上海世博会前夕，中国音乐著作权协会已经同组织者及参展者就使用音乐作品达成了“一揽子”许可协议。[3]在KTV的收费工作中，中国音像著作权集体管理协会向各家KTV发放了“一揽子”许可，在这许可中就包含非会员权利人的作品；对于潜在的与一揽子许可有关的著作权许可纠纷，该协会作出承诺，将协助使用者解决许可问题。

我国有着庞大的文学艺术作品市场需求。根据国家版权局统计，我国2011年输出和引进版权总数分别为5922件和14708件；2012年输出和引进版权总数分别为9365件和17589件；2013年输出版权总数和引进版权总数分别为10401件和18167件。[4]无论是版权输出还是版权引进的数量，都呈持续快速增长状态。如果公众有文化需要，通过给予非会员权利人足够的补偿使其个人利益得到保障，那么将延伸性集体管理制度引入立法就不应当存在障碍。[5]可以预见，我国著作权延伸性集体管理制度立法的出台应是大势所趋。

二、我国著作权延伸性集体管理制度适用范围的划定

(一)适用范围划定的国外立法借鉴

在首先推行延伸性集体管理制度的北欧国家，延伸管理的适用领域都经历了一个从狭小到逐步扩展的过程，而且无一不是和公共利益有关。

以丹麦为例。丹麦著作权法规定延伸性管理可以适用于：在教育活动中复制已经出版的作品和广播电视中播出的作品；商事企业仅限于企业内部活动的复制；图书馆数字化复制；为视听障碍者录制广播作品；对已公开发表的艺术作品的复制；部分国有广播电视公司除戏剧和电影作品之外的广播；超过两次链接的转播等。[6]

丹麦著作权法中关于复制权的延伸性集体管理首先是被允许施行于教育活动中，在1985年延伸性集中许可条款第一次被写进著作权法时，其范围仅仅包含“简单复印(analogue reproduction)”。2002年随着技术的发展，延伸性管理扩展到公共图书馆领域，为的是解决公共图书馆数字复制受著作权保护的作品用以内部借调(inter-library loans) 的著作权许可问题。

芬兰是最早适用延伸性集体管理的国家，其著作权法规定的延伸性管理可适用范围是：临时复制；档案馆、图书馆以及博物馆为保存资料所需的复制；对公开的司法和行政文件的复制；除戏曲作品、电影作品以及权利人声明不得使用的作品之外的广播等。[7]

在瑞典，1980年首先于教育领域允许延伸性集体管理，后于2005年，将该范围扩展至国会、议会、政府以及一些其它的组织、机构的内部交流和档案馆、图书馆领域，复制形式也由复印扩展至其它数字复制行为。其中最根本的原因是由于数字技术的发展使得复制行为的广泛发生，权利人无法有效控制其作品的传播，使用者也无法及时寻找到权利人并获得授权。在很多领域需要大规模的使用作品，因此在涉及公益的领域(如图书馆)，延伸性集体管理得以不断发展。

延伸性集体管理制度是一项权利限制制度，其在一定程度上侵害了权利人的自治权利，因而该制度的制定和实施都应当谨慎。其适用领域必须要由法律明确规定。

延伸性集体管理制度的发展过程是充满利益博弈的过程。我国对延伸性集体管理的引入也应当循序渐进，不可急于求成。

(二)可适用范围

在借鉴北欧的立法基础上，从我国现实情况出发，延伸性集体管理可以考虑在以下范围内适用。

1.卡拉OK及特定场合下的背景音乐播放

现阶段，我国人民群众进行文化娱乐活动的方式还比较匮乏，可以说KTV是更多人的选择，与绝大多数普通民众的业余文化生活息息相关，如果KTV中所提供的曲目不全，的确可能会造成群众乐趣的降低，即使是卡拉OK经营者通过努力获得了更多授权，也难免不保证其将这部分成本转嫁于消费者身上，到头来蒙受损失的还是广大消费者。卡拉OK行业极其依赖音乐作品，通过最低的成本获取最多的授权是该行业的经营王道。 “延伸性集中许可”无疑更符合其利益诉求，同时也符合广大群众的文化娱乐需求。

至于诸多使用背景音乐的行业，如宾馆、饭店、商场、超市等等，音乐只是其营销环境的辅助工具之一，从音著协或音集协获得的授权歌曲完全能够满足其生产经营的需要，使用音乐作品与社会公众的利益相关并不大，不宜适用延伸性管理制度。但是一些大型的公众参与并影响广泛的庆典或盛会如奥运会、亚运会、博览会等，可以纳入适用范围。

2.广播电视

广播电台、电视台的播放确实与千家万户联系在一起，广播电视的繁荣发展更是对我国文化产业的发展起到至关重要的推动作用。而且广播组织使用作品范围非常广泛，涉及到各个著作权集体管理的管理，以我国的现有体系来看，不可避免的要涉及到音著协管理的音乐作品、文著协管理的文字作品、音集协管理的MTV作品、影著协管理的电影作品以及摄著协管理的摄影作品等。另外存在许多作品并不单独使用，而是混合使用的情况；许多作品的权利人并不唯一，因此涉及到分别授权；许多作品既涉及到原创者，又涉及到演绎者等等问题。近年来，《中国好声音》 、《中国梦之声》 、《爸爸去哪儿》 、《非诚勿扰》 等等优秀的广播电视节目在给社会大众带来欢乐的同时，也带来了一些争议，应该说这些广播电视节目虽然带有一定的商业色彩，但是同卡拉OK一样，与广大人民群众的娱乐生活息息相关，音乐、文字、图片、短片等等作品的运用为节目增色不少。与其让栏目组在搜寻权利人的问题上大费周章，不如赋予其“延伸性集中许可”来的实在，为其将更多的经历投入到节目制作提供便利条件，目的是为了广大人民群众能够接触到更加丰富多元的文化，这也同国家正在进行的社会主义文化建设的精神相符。因此在“广播电视、电视台播放已经发表的文字、音乐、美术或者摄影作品”领域，可以规定延伸性集体管理，集体管理组织可以与广播电台、电视台达成“延伸性集中许可”协议。

3.孤儿作品

我国现行著作权法没有对“孤儿作品”作出定义。外国一些权威机构在对“孤儿作品”的研究中则提出了较为明确的定义。例如欧洲数字图书馆的联合报告将符合以下条件的作品定义为“孤儿作品”：当某作品的使用需要经过权利人同意，但找不到该权利人；或依据《合理勤勉搜寻指引》而进行合理勤勉搜寻但仍然无法确定权利人；而所谓合理勤勉搜寻是指搜寻人主观上必须是善意的，所搜寻的作品其权利客观上是属于权利人的。[8]6美国版权局出版的《孤儿作品报告(2006)》认为：“孤儿作品”应是符合以下情形的作品，即作品尚处于版权保护期限内；潜在使用人对该作品的使用依法要事先经权利人的合法授权；虽然经过合理勤勉的努力寻找，但是仍然无法明确或不能找到该作品的权利人。[9]15可见，“孤儿作品”是指那些使用人希望以获得权利人许可的方式使用的、尚在著作权保护期内的、经过勤勉搜寻(diligent search)后，仍然无法找寻到权利人的作品。

孤儿作品的问题已经困扰了全世界几十年，延伸性集体管理的引入也许能够有效处理该问题，世界各国正通过延伸性集体管理去尝试解决孤儿作品问题。[10]15例如：2009年4月挪威国家图书馆与挪威集体管理组织KOPINOR达成一项协议，国家图书馆从KOPINOR处获得延伸性集中许可，提供网络“书架(Bookshelf)” 服务。[11]通过该服务，所有的挪威网友均可以访问受著作权保护的12000余本书籍，其中有很多就是孤儿作品。2010年、2011年之后又不断有新的作品被加入其中。

我国对于孤儿作品的问题法律上并无明文规定，实践中对孤儿作品的实际使用数量却有增无减。因此，在“涉及到公共利益的孤儿作品”领域，我国有适用延伸性集体管理制度的必要。但是如果是出于商业目的使用孤儿作品，则不应适用延伸性授权。

至于“临时复制”、“企业机构内部的复制”以及“为残疾人权益使用作品”等领域，本文认为这些行为在我国还未被重视，其中有很多概念尚未明晰，相关界定尚待讨论，实践中出现的问题并不明显，因此现阶段不宜在这些权利领域引入延伸性集体管理制度。

三、我国著作权延伸性集体管理制度的适用条件

由著作权集体管理组织去实施延伸性管理，这是所有实施该项管理制度国家的共识。北欧国家均要求实行延伸性集体管理的组织能够在相应权利领域代表绝大多数的(substantial)、相当数量的(considerable)、以及重要的(important)权利人。[12]我国现存的集体管理组织都是按照著作权法的规定依法成立的，应该说其在所属领域均有广泛的代表性，当是实施延伸性集体管理的合法部门。为防止集体管理组织以“延伸性集体管理”为借口而滥用著作权人权利，法律必须为这些组织获得延伸性集体管理权利设置严格和明确的条件。

(一) 适用之目的——为社会公众利益

进行延伸性集体管理的目的必须是为了社会公众利益。现有的“合理使用”和“法定许可”制度，无一不是出于社会公众利益的角度而对于权利人权利作出限制，以期为了社会文化能够更好的传播与发展。这正与现代著作权集体管理组织的社会文化职能相符合，实行延伸性集体管理也是为了能够更好的促进文化的传播与发展。如前所述，在首先推行延伸性集体管理制度的北欧国家，延伸管理的适用无一不是和公共利益有关。

(二)适用之效果——能够显著的降低使用者的使用成本

实行延伸性集体管理如若不能使得社会总体的经济成本减少，那么权利人所作的牺牲便付之东流，这是延伸性集体管理制度的一个非常重要的前提假设。与此同时，延伸性集体管理不能过度的限制权利人的权利，即应当能够使得权利人获得合理的经济收益，权利人与使用者之间的利益平衡不能够被打破。那么在何种情况下实行延伸性集体管理能够显著降低使用者的使用成本？显然是存在海量作品且使用十分频繁的情况，在这些情况下使用者可以通过与集体管理组织签订“一揽子许可”，从而获得海量作品的使用许可，而使用次数可以根据自身的需要而自由设定。

(三)适用之公示——公示告知被纳入延伸性集体管理的非会员作品

如何行使作品权利是著作权人的自由，实行延伸性集体管理制度后，已经对于权利人的这一自由造成了一定程度的限制，而如果“秘密”地管理这些作品而又不通知权利人其作品已经被纳入管理范围，即使不向权利人分配版权费，权利人也无从得知，这样无异于完全剥夺了著作权人的财产权。因此，纳入到延伸性集体管理的作品一定要在集体管理组织的网站上公示出来，并通知权利人其作品已经被管理。只有这样才能使得权利人在得知自己的作品被延伸性管理后，在第一时间向集体管理组织申请分配使用许可费，或是作出不接受集体管理的意思表示。

(四)适用之作品——已发表的作品

在延伸性集体管理的环境下，使用者只能使用著作权人已经发表的作品，且著作权人有权获得报酬。引入延伸性集体管理，目的在于促进作品的传播与发展、扩展公众的精神消费范围。依照著作权法的权利穷竭原则，著作权人一旦行使了发表权，作品的首次传播即算完成，使用者对作品的依法合理使用应不再受著作权人的权利控制。著作权的“法定许可”做法可以作为延伸性集体管理的参考，只要作者没有相反的声明，应可以视为同意适用该管理，同时使用人必须向著作权人支付合理报酬。

(五)适用之许可——向版权局申请并获得批准

在北欧各国的著作权法中均直接规定了适用延伸性集体管理的权利领域，各个集体管理组织直接获得法定地位，可以对于非会员权利人的作品进行延伸性管理，在其与使用者达成使用协议后，由文化部或教育部批准实施。[13]而在俄罗斯的著作权法中尽管也规定了适用延伸性集体管理的权利领域，但是与北欧国家略有不同，其要求在适用该制度时事先获得国家的授权。而“获得国家授权的集体管理组织不仅有权利管理与其签订合同的那些权利人的权利，还可以为所有其余的权利人收取报酬以实现管理权，尽管与其之间缺少任何形式的合同。”[14]

我国目前的著作权集体管理组织管理的是多项权利；同时，这些管理组织的代表性依然广受诟病，管理效果应然与实然之间还有距离。引入延伸性集体管理制度后，由“大管理”思维根深蒂固所致，在管理过程中难免出现“越界”行为，存在着极大的对于著作权人权利的侵害可能性。因此，与我国目前集体管理组织的管理水平和管理效果相对应，我国不宜马上赋予其不经许可而直接进行延伸性管理的权能。防止目前已经存在不少行政性因素的集体管理组织和管理模式滥用权利，借延伸管理之便对著作权市场形成垄断局面。

我国应当在著作权法中设立申请制度，规定集体管理组织应向国家版权局提出申请并获得许可后才能进行延伸性集体管理。由相关的著作权集体管理组织与使用者签订延伸性集中许可协议，并由该集体管理组织向国家版权局提出申请。国家版权局认为条件成熟具备延伸性集体管理条件的，方可予以批准。

(六)适用之例外——声明排除

延伸性集体管理是集体管理组织在未获得授权的情况下对于权利人作品的主动管理，并不是权利人主动行使权利的结果。这样一种主观性的推定必须由法律直接规定，而且这一推定不能妨碍和干涉权利人自由地行使权利。法理上，这样的推定应当可以由权利人的反向表意予以推翻。北欧国家在立法上均有设置权利人声明排除管理的例外条款，例如瑞典著作权法规定国会、议会、政府以及其它公权力组织，包括企业、机构如果确实存在使用作品的需要，可以向集体管理组织寻求延伸性授权，权利人声明退出管理的除外；有声电台和电视广播在向广大公众提供服务时，可以通过延伸性集中许可协议获得所有文学、音乐作品的授权，使用最合适的文化作品。权利人声明退出例外。[15]芬兰则规定在广播领域允许适用延伸性集体管理，但是戏曲作品、电影作品以及权利人声明不得使用的作品除外。[16]声明排除机制的设立，是制度设置尊重私人自治，保留权利人对自身权利处分权的要求。因此，应当允许权利人排除集体管理。

排除集体管理应当以有效方式作出，以便集体管理组织以及作品使用人能够清楚地知悉这一排除的意思表示。

我国现行《著作权法》第二十三条、第三十三条第二款和第四十条第三款针对“法定许可”分别规定了作者声明制度，使用者在根据著作权法规定使用著作权人作品时，必须尊重权利人不得使用作品的声明。“延伸性集体管理”与“法定许可”同为对于权利的限制措施，因而这些条款可以作为参照。

但是，究竟何种“声明”具有排除“法定许可”的效力，这是一个有争论的问题，原因在于现行《著作权法》并没有具体规定法定许可排除声明的具体形式。同样地，延伸性集体管理的排除声明是否应符合某种具体形式，这应该在立法中加以明确。

从理论上来讲，延伸性集体管理构成了对于权利的限制，已经属于侵犯权利人的权利自由，只不过是为了更加高效的促进文化的传播与发展，在不损害权利人获得合理报酬的前提下才产生发展的。那么作为对于此种限制的反限制，就应该在不破坏延伸性集体管理的情况下最大程度的还原著作权人的真实权利，因此只要权利人的表示能够明确表达排除延伸性集体管理的意思即可。我国司法实践对法定许可排除声明的认定显然也是出于这样的考量。在“旅行家杂志社诉北京广播电视报社侵犯著作权纠纷案”[17]以及“鸟人艺术推广有限责任公司诉九洲音像出版公司等著作权纠纷案”[18]中，法院均认定报刊或音像公司在其出版物上标注“声明”可以排除他人的法定许可使用权。同理，延伸性集体管理制度中的“声明”机制亦可参照规定，只要权利人能够明确表示出不接受集体管理的意思，就应当构成有效的排除声明。

[1]Tarja Koskinen-Olsson, Collective Management in the Nordic Countries[M]. in: Daniel Gervais, Collective Management of Copyright and Related Rights, 2nd Edition, Kluwer Law International, 2010.

[2] 国务院法制办公室.关于<中华人民共和国著作权法>(修订草案送审稿)的说明[EB/OL]. 中国政府法制信息网：http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201406/20140600396188.shtml，2014-06-15.

[3]杨傲多. 上海世博会音著作权合作备忘录签署-音著协给予“一揽子许可”[N/OL]. 法制日报， http://news.sohu.com/20090426/n263624623.shtml 访问日期：2009-04-24.

[4]中华人民共和国国家版权局网[EB/OL]. http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/channels/3890.html 2015-02-10.

[5]Finnish Copyright Committee Report No 4/1992 at 105.

[6]丹麦著作权法.Consolidated Act on Copyright 2010(Consolidated Act No.202 of February 27th,2010)， Art.13, 14, 16b, 17(4) , 24a, Art.30, 30a, 35.

[7]芬兰著作权法.Copyright Act (404/1961, amendments up to 307/2010 included)，Art.11a, 16, 16a-16c, Art.22, 25d (2)-(5), 25f.

[8]The European Digital Libraries Initiative Sector-specific Guidelines On Due Diligence Criteria For Orphan[J]Works Joint Report. April 2007.

[9]United States Copyright Office: Report On Orphan Works (2006).

[10]See Salvador M. Bezos, International Approaches to the Orphan Works Problem, George Mason University, J.D. Expected December 2007, M.S. 2003, Georgia Tech, B.S. 2002, Virginia Tech.; Maria Pallante, Symposium:Digital Archives: Navigating the Legal Shoals-Orphan Works, Extended Collective Licensing and Other Current Issues, 34 Colum. J.L.& arts 23, 2010-2011.

[11]该协议的英文版本[EB/OL]. http://www.kopinor.no/en/copyright/extended-collective-license 2014，2，15.

[12]Daniel Gervais, Application of an Extended Collective Licensing Regime in Canada: Principles and Issues Related to Implementation, From the Selected Works of Daniel J Gervais June 2003.

[13]Tarja Koskinen Olsson, Collective Management in the Nordic Countries, in: Daniel Gervais, Collective Management of Copyright and Related Rights, 2nd Edition, Kluwer Law International, 2010. p296.

[14]黄道秀,译. 俄罗斯联邦民法典(第1版)[M]. 北京：北京大学出版社，2007：第1244条第3款.

[15]瑞典著作权法.Act on Copyright in Literary and Artistic Works (Swedish Statute Book, SFS, 1960:729, as amended up to April 1, 2011) , Art.42b-42g.

[16]参见芬兰著作权法：Copyright Act (404/1961, amendments up to 307/2010 included)，Art.25f.

[17]参见(2004)二中民初字第4820号民事判决书.

[18]参见(2006)朝民初字第13060号民事判决书.

责任编辑：韩 静

Evaluation of Legislation on the Applicable Scopes and Conditions of Extended Collective Licensing of Copyright in China

Li Ying-Yi1Xin Ye2

(1.School of Law,Sun Yat-sen University,Guangzhou,510275,China;2.GuangZhou Intermediate People's Court,GuangZhou 510030, China)

In terms of Copyright Law, Extended Collective Licensing (ECL) is a form of collective rights management particularly designed for non-member copyright holders. ECL has achieved success in Nordic countries, which provides valuable experience and reference. In the third revision of the Chinese Copyright Law, ECL has become a focus of public attention. However, this article will not discuss whether ECL should be introduced in China, as this question has been sufficiently argued and demonstrated by other Chinese scholars. Based on the standpoints that ECL is the historical trend of collective licensing agencies development and that ECL will soon be established in China as driven by this trend, this article puts emphasis on the arrangement of ECL's applicable scopes and conditions. This article demonstrates that, in terms of both applicable scopes and conditions, the public interest should be the standard of evaluation. This article also presents the necessity to prudently refine ECL's applicable scopes and clearly define its applicable conditions, in order to avoid the abuse of rights by collective licensing agencies on the pretext of management.

extended collective licensing; revision of Copyright Law; applicable scopes and conditions; evaluation of legislation

2015-01-10

李颖怡(1964-)，女，广东广州人，中山大学法学院副教授，从事知识产权法研究；辛野(1989-)，男，辽宁沈阳人，广州市中级人民法院金融审判庭书记员。

D913.4

A

1009-3745(2015)02-0055-06