廖雅婷（武汉大学国际教育学院430072）

比较法视角下的民商事司法文书域外电子送达

廖雅婷（武汉大学国际教育学院430072）

作为新型的司法文书送达方式，电子送达可以被称之为通信技术、计算机技术、和司法程序综合发展的新产物。本文试图以结合中国国情为前提，通过对民商事域外电子文书送达的必要性和合法性的说明，并以中国和美国、德国对域外民商事司法文书的法律文书规定及应用为例，以比较法进行分析，从而对中国的民商事司法文书域外送达提出合理的建议。

司法文书送达域外送达电子送达

民商事司法文书域外送达，从我国的角度而言是指人民法院对中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达人民法院的有关民商事司法文书。作为民事案件诉讼过程中不可或缺的程序之一，司法文书的送达是具有法律意义并且是保证法律的效果能产生的必要程序之一。司法文书能否在有效期内顺利送达，对于法院获得案件的审判权，以及对于当事人是否能够清楚了解诉讼文书所包含的信息并且及时、合理地行使自己的权利和义务都非常关键。

因此，各国国家及地区都采取法律的形式对司法文书送达进行了规定和要求。为提高送达效率，在新修订的《民事诉讼法》中，电子送达作为新型的送达方式被列举在了其中。本文试对美国、德国域外电子送达规定进行比较分析，借此希望能对中国电子送达的完善提供借鉴。

一、司法文书域外电子送达的法律接受

在涉外案件逐年增多的情况下，涉外民商事案件法律文书送达效率低，成功率不高。传统的送达方式各有其不足之处：直接送达成本高，耗费大量额外人力、时间和交通成本；留置送达条件高，司法实践中由于所在单位的代表没有法定义务，往往不愿到场见证，致使送达无法进行；邮寄送达不规范，没经过专业培训的人员在工作中如果没有要求受送达人或者代收人在回执上填写证件号码，就不能确保受送达人收到法律文书或者提供收到文书的证明；公告送达不具体，我国法律和司法解释尚未对公告文本和公告载体做出具体规定。相较而言，电子送达司法文件效率高，送达方式便捷，可以节省大量宝贵人力、财力和时间，其拥有传统送达方式所不具备的优势和特点。所以合理使用电子送达方式，对于提高司法文书送达效率是非常关键的。在1996年4月11日，英国皇室法院后座法庭所属分庭（the Queen's Bench Division of the Royal Courts of Justice）的Newmam法官授权伦敦Schilling&Lom公司的律师通过电子邮件向国外送达法庭指令的案件，成为全世界范围内的第一个通过电子方式完成送达的案例以来，这就标志着电子送达这一新型送达手段的正式诞生。客观看来，电子送达的出现和发展也是全球步入网络时代的必然趋势，因此也很快得到了多个国家和地区的法律承认。

联合国国际贸易委员会在1996年便制定了《电子商务示范法》，对数据电文的签字，原件确认、收讫以及收发数据电文的时间和地点都进行了规范，向世界贡献了一套被国际上公认的并被各国法律部门作为制定相关法律内容参考的规范的法律规则，在英国的《民事诉讼规则》中第6.2条对关于域外司法文书送达的8种送达方式进行了规定，“传真和其他通讯电子方式”在其中作为第五种方式被列举在其中，从而令电子送达的形式得到法律认可。台湾《民事诉讼法》第153-1条则规定，“诉讼文书，得以电信传真或其他科技设备传送之”也确立了电子送达在台湾司法系统中的合法性。2000年欧盟理事会通过的1348号《欧盟成员国间民商事司法和司法外文书送达条例》（其后简称《欧盟送达条例》）是部旨在加速司法和司法外文书的送达的条例，意图是要在那些负责文书传送与负责送达的人员或机关间建立更加直接的途径。在《欧盟送达条例》中第二部分司法文书送达的文书传送中规定了，前提为文书内容真实且内容易读，司法文书以及其他任何文件的传输都可以选择以适当地方式传递。

在我国，首次肯定电子送达法律文件的是最高人民法院2002年的《关于适用<海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》第55条，其中规定《海事诉讼特别程序法》第81条第1款（3）项目规定了传真和电子邮件等送达方式的合法性，以司法解释的方式对电子送达进行了认可。2013年1月1日起施行的《中华人民共和国民事诉讼法》也在第87条新增了关于法院对于采取传真、电子邮件等作为送达方式的规定。又一次肯定了电子送达在我国的合法地位，而且对送达日期上做出了具体的规定，为电子送达的使用和推广提供了更坚实的法律基础和依据。

由此，我认为，司法文书电子送达的方式在未来有可能受到世界各国更大的推广和重用，成为司法文书送达的高效、便捷、价廉的代表形式。

二、司法文书域外电子送达的途径

域外送达是具有严格属地性要求，并且是国家主权在司法领域的重要体现方式，在被送达国家不同意的前提下不允许向他国任何人或者单位实施送达行为。

因此域外司法文书送达不能仅仅从一个国家本身的法律规定出发，还要结合送达目的国的法律规定和司法实践。

（一）国际公约和双边司法协助条约中的域外司法文书电子送达

作为最早开始关注域外司法文书国际间送达的海牙国际司法会议，自1969年2月《民商事司法文书及司法外文书域外送达的公约》(下简称《海牙送达公约》)生效以来，该公约被认为是在司法文书送达领域内对世界各国司法实践产生深远影响的最完备的公约。

根据《海牙送达公约》第2条的要求，缔约国指定的中央机关作为负责接收其他缔约国的司法文件。公约第5条规定被请求国中央机关可以采用三种方式进行送达，其中包括授权被请求国的中央机关可以根据被请求国自身的法律来选取合适的送达方式；在不和被请求国产生法律抵触的前提下，申请这可以按照自己选定的特殊方式进行送达；在不违反当地法律的前提下，也可以将文书在收件人自愿的前提下进行送达。《海牙送达条约》规定的中央机关作为送达的方式以外，还有6种可行的送达方式。

综上，《海牙送达条约》第11条对送达途径采取了开放的态度，而依据《海牙送达条约》第5条，如果缔约国本国的法律上规定了电子送达的适用性，则电子送达可以被认可为可行的送达方式，则可以在域外送达中采用电子送达。

我国除了以《海牙送达公约》和《海牙取证公约》为开展民商事司法协助的法律基础以外，还依据35个已经生效的民商事司法协助条约。目前中国还没有加入含有法院裁决的承认以及执行内容的海牙公约，因此这一项合作主要是依据双边司法协助条约进行的。双边条约司法协助还对国内法律咨询，交流法律信息进行规定。根据司法部的资料显示，自2010年开始被中央机关处理的各类司法协助请求平均每年总数在3100件以上。这3100余件司法协助请求中约98%的请求为文书送达请求，调查取证请求平均50件左右，判决承认与执行请求每年5件左右。司法协助请求涉及的国家包括《海牙送达公约》、《海牙取证公约》的各国成员，以及与我国签订双边司法协助条约的各国。合作比较多的对象包括美国、德国、俄罗斯、法国、意大利、日本、韩国等。在《依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定》中，对于“根据便捷、高效的原则确定向外国提出司法协助请求的途径”的解释，第6条第2款规定，受送达人所在国与中华人民共和国签订有司法协助协定，且为《关于向外国送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》成员国的，人民法院依照司法协助规定的规定办理。这一规定实际上确立了双边司法协助条约优先于《海牙送达公约》适用的顺序。

（二）代表国家的域外司法文书电子送达

1.美国域外司法文书电子送达立法概况

司法文书域外送达制度在美国由成文法和判例法这两部分构成，依据《海牙送达公约》美国指定的中央机关为司法部，并规定对《海牙送达公约》的内容不做保留的接受，使得该公约在美国的各州和联邦法院中使用，成为美国和其他缔约国在进行文书域外送达时的首要依据。

从实践来看，拉斯维加斯的一家经营酒店和娱乐场所的公司作为原告对哥斯达黎加的一家从事网上博彩业务的公司注册有“RIO”标记的域名提出上诉。Rio案是美国联邦上诉法院首次确认对美国域外当事人采取电子邮件进行送达的判例。该案由于被告注册的网站上没有留有有效的地址进行送达，而紧急之下唯一能联系的地址是被告留在广告和网站上的电子邮件地址，因此地区法院同意对被告以邮件的形式送达司法文书。案件之后，被告就电子邮件送达的合法性和有效性向美国联邦第九巡回上诉法院提出上诉。2002年3月20日，联邦第九巡回上诉法院做出历史性的判决，判定电子邮件从此符合美国《联邦民事诉讼程序规则》和美国宪法中正当程序条款的规定，电子邮件送达方式被认为符合宪法。

2.德国域外司法文书电子送达立法概况

跟美国这样的英美法系的国家不同，当事人是诉讼活动的主导者。德国作为一个大陆法系的国家，在诉讼中的主导者是法官，并且作为司法职权之一，送达的唯一主体就是法院。《德国民事诉讼法》也对传真和电子文档的送达形式进行了规定。对于可以凭借受领证书送达的相同人群同样也可以通过传真来送达诉讼文书。传真中应当标注“凭受领证书送达”的字样。寄回受领证书的时候也可以同样采取传真的方式，每次的传签名是必不可少的。《德国民事诉讼法》中明确规定了以电子送达为形式的时候，必须满足前提条件是文书的内容要储存在数据器上，并且电子文档必须加密以防无权人的查看。对于受送达的受领证书，则可以以任意的电子文档、传真或书面进行。

（三）中国法上的域外司法文书电子送达

我国开展民商事司法协助的基础依据有：《海牙送达公约》《海牙取证公约》和截止到2014年8月的35个已经生效的民商事司法协助条约。结合我国目前的实际国情和需要，确立了将双边条约和国际条约相互结合的法律体系。国内法上，我国《民事诉讼法》第267条中对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达司法文书，规定了八种送达方法，概括来说就是：条约送达，外交送达，使领馆送达，诉讼代理人送达，代表机构，分支机构，业务代表人送达，邮寄送达及直接送达，传真，电子邮件送达，多种方式送达。

国际条约方面，我国于1991年3月2日签署了《海牙送达条约》，该公约于1992年1月1日起生效，成为对中国具有约束力的国际条约。同时我国对《海牙送达条约》第8条、第10条、第15条、第16条作出了保留声明。对《海牙送达公约》第8条第1款所规定的，缔约国门都有权以外交人员或者领事的途径将文书以无约束的条件下进行送达。我国声明反对在我国境内使用《海牙送达公约》第10条规定的3种替代送达方式，我国将送达视为一项司法行为，对第8条和第10条规定的保留规定是为了维护了我国的司法主权。对《海牙送达公约》第15条第1款关于被告如未出庭有详细的规定，必须在传票或司法类似文书在确定交付被告以后，才能做出缺席的判决。我国对缺席判决的处理是传递文书起6个月，依然未收到送达证明的则可以进行判决，以平衡原告和被告的利益。

三、司法文书域外电子送达实践的问题

电子送达的只是数字信号，目前只适宜送达一般诉讼文书，而判决书、裁定书、调解书等裁判文书是法院对案件经过审理后，做出的终局结论，关系当事人的权利义务的认定，具有权威性，且一般需要长期保存，有些在执行阶段仍需要出示，一般不宜采用电子送达的方式。另外，由于电子送达存在不稳定和可篡改的危险，也是电子送达排除判决书、裁定书、调解书的考量原因。信息数据在传输过程中受多种因素的影响，如硬件设备、服务器运行、病毒侵扰等，在传输中文书可能会受到破坏、内容会被更改或并未到达受送达人信息系统中。依据《民事诉讼法》第87条进行电子送达必须注意两点：（1）必须是“适当”的送达方式，该送达方式不能违反受送达人所在国的禁止性规定，否则判决是不可能得到其所在过的承认和执行的，还有可能涉及侵犯他国主权的问题。（2）如果适用其他方式送达，必须确认受送达人已收悉。我国新《民事诉讼法第》87条第1款仅笼统规定电子送达可以作为送达方式，但是，对电子送达程序如何启动、送达回证如何证明、送达不能证明责任的承担等法律问题，均缺乏具体细致的规定。此外，我国民事诉讼法第84条对电子送达的回执问题进行了规定，然而在新型的电子送达实践中，由于受送达人与人民法院之间仅仅通过电子数据送达系统进行联系，因此并不能取得传统送达方式中的书面签章或者邮局回执。在此种情形下，为了确保电子送达这一程序的合法性与有效性，在确保受送达人“确认收悉”的情况下，还必须将虚拟性的电子数据送达回执固定并生成出来，而这正是我国法院系统目前推行司法文书电子送达过程中必然要遇到的一个障碍。

对此，国外已经有一些成熟的法律实践可供借鉴。关于电子送达的回执问题，随着电子技术的进步，对电子媒介发送信息的追踪和证明能力也相应增强了。美国在线（America Online）就提供追踪服务，只要信息的收到者实际阅读了邮件，它就会向发送者回传一个信号。美国邮政（The United States Postal Service）在1997年也启用了电子邮戳服务。该服务允许电子邮件的发送人使用邮政局所提供的公共密匙先加密再发送，当信息的收到者对信息解密阅读时，系统会自动返回已接受的信息。根据法律规定的“确认收悉”受送达人收到并阅读了文件的事实是必须通过科技手段加以证明的，这个前提条件是在使用电子送达过程中不可忽视的问题。

四、结语

电子送达是随着电子通信技术发展而衍生出来的新型送达方式，是法律的发展和科技创新结合的产物，其快捷、方便、低碳环保、价廉等优点是传统的送达方式所不及的，新民事诉讼法在全国法院进行了深入实践探索后将电子送达列举作为正式的送达方式，是顺应时代的行为，应该充分肯定。但是不容忽视的是，确认收悉的规则和信息安全依然是电子送达要突破的瓶颈。随着电子商务发展，电子通信已然成为了大众日常生活的一部分，随着区域经济一体化的影响，多法域多法系更多地相互协助，相互借鉴，才能更深层面的完善域外司法文书送达，甚至最终推动了国际民商事司法的发展。

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（责编张亚欣）