郭 威(中国地质大学(武汉)，湖北 武汉 430074)



管理专论

“净采矿权”出让实践的法律分析

郭 威
(中国地质大学(武汉)，湖北 武汉 430074)

浙江、福建等地的“净采矿权”出让实践，创造性地对传统采矿权法律要素进行了改造，扩充了采矿权的部分权能，减少了采矿权主体的权利获取成本与实施成本，取得了较好的制度效果。但其忽视了相邻关系与地役权两类法律关系的差异，也模糊了地方政府作为法律主体的多元属性，未能采用区别化的制度手段对待“任意性规范”和“强制性规范”所属的不同法律关系。未来“净采矿权”出让制度设计应秉承现有的基本构架，辅之以区别化的制度手段。

“净采矿权”出让；相邻关系；地役权；强制性规范；任意性规范

近年来，为有效保障采矿权人利益、推进矿产资源开采活动的顺利实施，浙江、福建等地探索实施了“净采矿权”出让管理新政，得到了各界一定的认可，是推动矿业权管理改革的一项积极创新。从法律角度对“净采矿权”出让的实践创新予以梳理分析，是其制度转化的重要前提。

1 净采矿权出让的法律要素解析

1.1 基本内涵

我国《矿产资源法实施细则》第6条规定：采矿权是指在依法取得的采矿许可证范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利；《矿业权出让转让管理暂行规定》第15条规定：矿业权出让是指登记管理机关以批准申请、招标、拍卖等方式向矿业权申请人授予矿业权的行为。“净采矿权”，依浙江省国土资源厅于2013年出台的《关于推进净采矿权出让工作的指导意见》(浙土资发〔2013〕28号)(以下简称《指导意见》)规定，是指采矿权出让前期的相关政策处理到位，竞得人不再受土地、地面附着物及固定资产等权益制约，且可进场开展矿山建设的拟出让采矿权；“净采矿权出让”则是指组织净采矿权出让的有关活动。

比照现行法律上的规定，可以看出“净采矿权”对采矿权的概念进行了一定的创新与突破。

第一，扩充了采矿权的部分权能。依据《指导意见》，“净采矿权”应是将可能引起采矿权纠纷的系列问题都处理完毕以后的采矿权，具体来说，是指“审批手续完备、资源储量清晰，无附带其他资产；矿山建设、开发时需征(占)用土(林)地以及其他附着物等有关政策已处理到位；采矿权受让人能顺利实施矿产开发的拟出让采矿权”[1]。这样，“净采矿权”便在原有采矿权的基础上添附了诸如道路地役权、水使用权、矿地使用权、空间利用权、废弃物排放等开采矿产资源时必需的权能。

第二，达成了类似“净土地使用权”的制度设计。净土地使用权，是指政府在出让前已经协调好相关权利回收和拆迁补偿等多方法律关系而形成的土地使用权。净土地使用权出让旨在去除土地上的负担，恢复原本意义上的土地使用权，使土地使用权的权利内容单一而明确，方便权利人使用[2]。“净采矿权”的权能扩充是比照“净土地使用权”制度设计的结果，浙江等地依据实践经验创造性地提出剥离开采活动可能引起的道路、土地等系列纠纷负担的净采矿权，意欲让采矿权人无负担地直接进入矿场进行采矿作业，从而形成相对于普通采矿权的“干净”权利。

第三，形成了权利义务的部分移转。“净采矿权”的出让，将可能引起的采矿权纠纷解决环节前提，导致采矿权人的部分权利义务移转给了相关政府部门。根据地方实践，“净采矿权”的出让在采矿权设置方案经省国土资源厅批复后转入招拍挂出让程序，省国土资源厅发证的采矿权，基础材料由县局准备好后，报省交易中心编制出让方案、公开出让。此时，相关政策处理进入实质性阶段，此场地的租赁，进矿道路的修通，控制爆破线内的坟墓、居民住房，或拆迁、或补偿，林地、旱地作物的赔偿等本应由采矿权竞得人解决的问题，由当地乡镇政府负责。[3]

1.2 主要步骤

根据《指导意见》，“净采矿权”出让工作主要包括以下几个步骤。第一，理清权属。调查认定拟设采矿权区范围内以及矿区范围外相关配套设施涉及土(林)地及其他附着物的权属。第二，协调处理。协调处理需征(占)用土(林)地及其他附着物，以及矿区周边影响范围内噪音、震动、扬尘、交通运输等各类相关事项，并商定土(林)地征(租)用费用、附着物等赔(补)偿标准等，并签订协议[1]。第三，公示。将处理情况在矿山所在地乡(镇、街道)及村(社区)设置的信息公示栏中进行公示，公示期不少于7天。第四，告知。矿业权交易机构应在采矿权出让公告中告知政策处理的责任主体及处理情况。

1.3 制度功效

“净采矿权”出让最主要的作用在于保障采矿权人顺利实施开采活动。依据地方实践经验，由于政策处理和地方保护等因素的影响，导致部分外来企业不敢轻易参与竞买采矿权，或是竞买成功无法顺利实施开采，在一定程度上损害了采矿权人的合法权益[1]。通过实施“净采矿权”出让，竞得人只需准备齐全颁发所需的相关材料，由登记机关审查、发证，然后国土资源管理部门将不同程序的审批权划分给不同的负责人，竞得人缴纳相应的费用后，即可顺利地办理采矿所需要的相关手续，并且在日后矿山建设、生产过程中也减少了与矿区群众发生纠纷的可能性[4]。

由此可以看出，“净采矿权”出让的制度功效在于节约采矿权主体的市场交易成本，表现在两个方面。一是减少采矿权主体的权利获取成本。“净采矿权”出让使得采矿权以整体打包的形式出让成交，这样采矿权竞得人在签署采矿权出让合同之前，对于出让合同的信息获取、处理和执行等相关契约成本已经由政府完成，节省了大量合同订立成本，同时省去了与土地权利人以及其他权利人进行繁琐的市场谈判环节。二是减少采矿权主体的权利实施成本。按照“净采矿权”的制度设计，竞得人在取得出让合同后，权利实施的相关问题负担也转移到政府方面，大大减少了竞得人获取采矿权后面对传统诸多纠纷与矛盾的可能性，保障竞得人充分享受相关权利[2]。

2 “净采矿权”出让的法律瑕疵

“净采矿权”出让之所以能取得较为理想的制度功效，主要缘于相关权利义务的转移，一是转移的权利义务范围较广，二是权利义务主体转换为政府机构。这种制度设计虽然客观效果不错，但在法律关系层面存在些许瑕疵，在一定程度上制约了制度功效的最大化。

2.1混淆了相邻关系与地役权两类不同的法律关系

转移的权利义务范围较广体现在“净采矿权”出让同时处理了相邻关系与地役权两类法律关系可能产生的利益纠纷问题，但由于将两类法律关系进行了过度同质化的处理，造成了法律上的瑕疵。

2.1.1 “净采矿权”出让中的相邻关系

相邻关系为罗马法以来民法上的一项重要制度，是指相邻近的不动产所有人或利用人之间，一方所有人或利用人的支配力与他方所有人或利用人的排他力相互冲突时，为调和其冲突以谋共同利益，而由法律直接规定的权利义务关系[5]。换句话说，相邻各方在对各自所有或使用的不动产行使所有权或使用权时，因相互间依法应当给予方便或接受限制而发生的权利义务关系，即为相邻关系[6]。

具体到矿产资源领域，相邻关系主要是指矿业权与其他不动产或不同权属的探矿权、采矿权之间在地域上或立体空间上构成事实上的相邻，继而在其主体之间形成的相邻关系[7]，比如通行、供电、供水和架设管线等。“净采矿权”出让实践所要解决的主要问题即矿产资源开采中的相邻关系。如舟山定海区在采矿权设置方案经省厅批复转入出让程序后，便由当地乡镇政府着手进行相邻关系的政策处理，包括道路修通、控制爆破线内财产的补偿或赔偿等问题。

2.1.2 “净采矿权”出让中的地役权

地役权，是民法用益物权中的一项重要权利，指按照合同约定利用他人的不动产，以提高自己不动产效益的权利。传统民法地役权中的不动产一般是指土地，并不指涉开采矿产需要而使用他人土地等不动产的情形。我国《物权法》第156条第2款规定：“前款(地役权)所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地”，表明我国当前立法将地役权的不动产客体限定为土地(需役地)。就此款规定而言，采矿权人不能通过创设地役权来为自己获取利益。但是，罗马法上设立地役权的初衷是为了土地的利益，是囿于当时社会可利用的资源主要是土地，大陆法系诸多国家的立法尽管继承了此立法目的，但随着社会的发展，开始有所突破，如《法国矿业法典》第71条即规定了矿产资源勘探与开采中的地役权*《法国矿业法典》第72条明确说明“第71条至第71—6条设立的占有和通过土地的地役权为土地主人及其权利所有人，特别是土地的开采者设立了在受到损害时候获得赔偿的权利”。。此外，英美法系的地役权制度则不受设立目的的束缚，既可以为需役地的利益创设，也可不以需役地的存在为条件，如取益地役权，即在供役地上放牧、采矿等情形[8]。

在浙江、福建等地的“净采矿权”出让探索实践中，通过地役权取得矿业用地等已成为重要制度内容，如在浙江省出台的《指导意见》中明确规定“需征(占)用拟出让采矿权矿区范围或影响范围内的土地及其附着物的相关补偿事项须签订补偿协议。涉及村集体权益的，须召开村民大会或村民代表大会讨论，并经三分之二以上的村民或村民代表同意；涉及个人权益的，须经全部权益人同意”，即可视为的地役权设立的一种类型。

2.1.3 相邻关系与地役权的殊途与同归

相邻关系与地役权的制度宗旨具有一致性，都通过对毗邻自己财产的他人财产以某种方式加以利用，从而提升自己财产效应，因而在制度形态上具有相似性。在《物权法》颁布之前，我国并没有明确的地役权制度，有关地役权的纠纷大多是按相邻关系处理的[9]。在浙江、福建等地的“净采矿权”出让实践中，相邻关系与地役权纠纷也作为同类问题一并处理，未加区分。但从理论上来看，这两类法律关系有着实质性差异，具有不同的法律意义。

第一，相邻关系是法定的，是不动产所有权内容的当然扩张或限制；地役权是当事人各方通过合同设立的，是权利主体基于合同关系而对所有权的扩张或限制。

第二，相邻关系作为一种物权法上的制度，是法律对邻近的不动产的利用作最低限度的调节的结果，它对不动产所有权的限制或扩张程度较小；地役权作为当事人双方超越相邻关系的限度而约定的权利义务关系，其对不动产所有权的限制或扩张的程度较大。

第三，相邻关系不是一种独立民事权利，是所有权本身的限制或扩张，其成立及对抗第三人不需要登记便可当然发生；地役权则为独立的民事权利，是物权的一种，其成立是由物权性质所决定的，以登记为必要[10]。

可以看出，相邻关系属于民事法律关系中的“强制性规范”，不以当事人的意思而排除其适用，而地役权则属于“任意性规范”，需依据当事人的意思表达合意而适用，二者的制度宗旨虽然一致，但法律的调节手段却有质的不同。具体到“净采矿权”出让来说，相邻关系的规定如采矿权人通行、供电、供水和架设管线等行为是相关权利主体必须容忍的，属于法律的强制性规范，因为这是采矿权作为一种物权的题中之义；但通过地役权取得矿业用地等行为需要经过当事人之间的共同合意，因为其已经超出了采矿权本身的权利界限。而在浙江、福建等地的实践中，这两类法律关系均由政府统一规范，并未加以区分，如浙江省出台的《指导意见》明确规定：“所在地县级国土资源部门要做好采矿权报批工作，配合所在地乡(镇、街道)人民政府做好采矿权出让前期的土地、地面附着物及固定资产等权属认定、协调处理、签订协议、公示等净采矿权出让前后的相关政策处理工作”。这种做法契合了矿产资源开采行为中相邻关系与地役权相同的制度宗旨，但手段的单一性对于属于“强制性规范”的相邻关系是合适的，对于“任意性规范”的地役权来说，则偏离了制度设计的范畴，具有法律瑕疵，制约了制度效能的最大化。

2.2 地方政府多元法律主体属性的错位

“净采矿权”出让转移的权利义务范围较广的外在动力是地方政府的积极作为，但地方政府忽略了其承担的法律角色具有多元性和差异性。在“净采矿权”出让实践中，地方政府具有私法主体与公法主体两种不同的担当，同时在公法主体层面，政府还具有不同的职能属性。忽视或混淆这两个层次的属性，可能产生一定的法律副作用。

在浙江、福建等地的“净采矿权”出让中，地方政府往往呈现的是促进采矿权出让顺利进行的管理者角色，是协调采矿权行使中相邻关系或地役权双方利益关系的协调人角色，是地方政府作为公法主体法律属性的体现。但均忽略或者说隐藏了其作为市场交易主体这一私法主体属性。因为作为采矿权的出让方，地方政府还承担着矿产资源所有人代表的私法主体角色。“净采矿权”出让中地方政府积极介入相关事宜，固然有创造良好矿产资源开采环境的管理动因，但还有一个潜在的重要动机，即地方政府出让采矿权或净采矿权时的角色并不完全是经济的管理者，同是也是自利的经济主体，此时地方政府获得“净采矿权”并把它出让从而使自己的预期收益最大化就有可能是顺理成章之事。

因此，地方政府在获取矿区土地及其上附着物的产权、行使地役权时，还存在与其他经济主体平等交易的民事法律关系，因而不必然拥有强制权。从这个角度说，地方政府完全以经济管理者的身份介入地役权强制交易，就是越权。这种越权行为虽然使矿产资源开采的效率提高，但却有可能导致不公平，从而破坏了市场交易自愿的原则。

但是，若完全以市场主体的身份介入，则“净采矿权”出让与传统的采矿权出让没有实质上的区别，反而多出了政府介入这一不必要的环节。实际上，“净采矿权”出让之所以能获得好评，某种程度上正是基于地方政府的积极介入，但这种介入应有一定的控制机制，即政府管理职能的区分。这种区分的疏忽或漠视，是地方实践中政府法律主体错位的第二个层面。

一般来说，在市场经济活动的管理方面，政府具有两类职能：一种是前置职能，一种是后置职能。前置职能主要作用于具体的市场行为之前，主要表现为政府对市场活动的引导和服务作用，如战略规划制定和公共服务方面的职能，以弥补市场本身的不足和缺陷，为市场经济健康发展创造良好环境[11]。后置职能主要作用于具体的市场行为之后，主要表现为政府对市场的监管和规范作用，规制市场活动中的不法行为，维护公平竞争的市场秩序，形成统一、开放、竞争、有序的现代市场体系。从民事法律角度来看，政府这两种职能的有效发挥应与不同的民事规范类型正确对应。前置职能对应于“任意性规范”，在有效引导和服务的前提下，充分尊重市场主体之间的意思自治，保障市场主体意思顺利得以实施。后置职能对应于“强制性规范”，对市场主体的行为进行有效监管与规制，保障市场的平等有序，使各市场主体的利益最大化。

在“净采矿权”出让过程中，地方政府的介入只注意或者说只运用了后置职能，将处于不同法律关系中的采矿权人的权利义务都移转过来统一处理。对于“强制性规范”的相邻关系而言，以政府的介入替代当事人意思的表达没有问题，因为相邻关系纠纷的处理规则是由法律直接规定的，这也是“净采矿权”出让制度效率的体现。但对于“任意性规范”的地役权来说，地方政府完全替代采矿权人则是对法律制度的违背。在这种情况下，政府的介入虽然降低了采矿权人的权利实施成本，提高了单个主体矿产资源开采行为的效率，但是采矿权、地役权与相关的土地等权利，都是独立的物权，在物权法之上都是相互平等的，让相关联他人服从采矿权人，并认为采矿权优先于土地使用权的优权主义[12]，有违物权平等的公平原则。采矿权人要从相关权利主体处获得土地利用权、地役权等，应是通过市场及平等的协商，根据价格信号决定物权的交易，让市场决定资源的配置[2]。此时政府的职能应是前置性的，在于保障市场配置矿产资源的决定作用，而浙江、福建等地方政府恰恰没有区分出这种前置性职能，忽略了前置性职能与“任意性规范”、后置性职能与“强制性规范”这两种一一对应的关系，进而导致了效率与公平可能产生失衡的不良效果。

3 未来“净采矿权”出让展望

总体来看，在浙江、福建等地 “净采矿权”出让实践以采矿权人在资源开采过程中遇到普遍法律纠纷为出发点，比照“净土地使用权”的制度设计，创造性地对传统采矿权法律要素进行改造，通过权利义务的部分移转，扩充了采矿权的部分权能，减少采矿权主体的权利获取成本与实施成本，有效解决了采矿权人权利获取后无法顺利开采的实际问题，取得了较好的制度效果。但遗憾的是，该做法忽视了权利义务移转和权利主体变更过程中涉及到的相邻关系与地役权两类法律关系的差异性，也未能明确地方政府主体的多重法律属性，将两种不同性质的法律关系进行了单一化处理，未能采用区别化的制度手段对待“任意性规范”所属法律关系和“强制性规范”所属的法律关系。

我国《物权法》之所以明确区分相邻关系与地役权，即在于为民事法律关系主体的权利自由划定界限。在相邻关系中，相对方的权利人负有对利用人的强制容忍义务，相对方权利人没有否决他人利用自己财产的自由；而在地役权中，相对方权利人对利用人没有容忍义务，只有协商义务，拥有否决他人利用自己财产的自由。对应的，这种自由的划界也为政府干预明确了界限，即在相邻关系中，政府可介入到平等主体当中对权利实体问题依照法律的“强制性规范”进行处理，发挥监管与裁决的“后置”职能；但在地役权问题中，政府必须尊重双方的自由空间，不宜介入实体问题的处理，而是为双方的自由协商创造条件，发挥引导与服务的“前置”职能。这种前置职能与“任意性规范”、后置职能与“强制性规范”的一一对应关系，正是政府介入民事法律活动关系的“控制阀”，是处理制度效率性与公正性的“调节器”。

因此，未来“净采矿权”出让的制度设计应秉承现有的基本构架，辅之以区别化的制度手段：对道路修通、供水供电、线路铺设及相关区域内财产的补偿或赔偿等问题等涉及相邻关系中权利义务纠纷，由地方政府替代采矿权人对实体问题进行统一处理，以保障采矿权基本权能的实现；对采矿用地的获取等地役权相关问题，地方政府不宜完全替代采矿权人，而应着眼于程序问题的设计和完善，积极为采矿权人和其他权利人的协商创造平等有序的制度环境，以此实现效率与公正的最佳调节，促进“净采矿权”出让制度效能的最大化。

[1] 邱建平，石玉山.深化改革 积极探索 大力实施净采矿权出让[J].浙江国土资源，2011(9)：32-33.

[2] 康继田.净采矿权出让的困境及其矫正[J].矿产保护与利用，2014(2)：1-5.

[3] 浙江：探路“净采矿权出让”[EB/OL].http://www.gtzyb.com/yaowen/20130913_48717.shtml.

[4] 陈永香.净矿出让凸显资源价值[EB/OL].http://www.fjgtzy.gov.cn/cms/html/fjsgtzyt/2014-06-19/1327042968.html.

[5] 史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：79.

[6] 彭万林.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2001：303.

[7] 袭燕燕，李慧.矿法修改应增加对矿权相邻关系制度的内容[J].中国国土资源经济，2005(6)：9-11.

[8] 张鹤.采矿用地使用权的取得[J].昆明理工大学学报：社会科学版，2009(11)：44-47.

[9] 胡康生.中华人民共和国物权法释义[M].北京：法律出版社，2007：344.

[10] 梁慧星，陈华彬.物权法[M].北京：法律出版社，2003：186.

[11] 朱之鑫.全面正确履行政府职能[J].求是，2013(11)：18-22.

[12] 李锴.矿业用地使用权取得方式的改革[J].湖南社会科学，2011(3)：93-97.

The legal analysis of “net mining rights” transfer practice

GUO Wei

(China University of Geosciences (Wuhan)，Wuhan 430074，China)

The “net mining rights” transfer practice make a renovation on the traditional mining right legal elements，expand the power functions of the mining rights，reduce the mining rights acquisition cost and implementation cost，which has a good effect.But the difference of the neighborhood and easement，and the diversity of local government subject attribute are overlooked.Meanwhile，the peremptory norm and the permissive regulation are not treated differently by the system design.The future system design of the transfer of “net mining rights” should uphold the basic framework of the existing system，supplemented by the differentiated system means.

“net mining rights” transfer；neighborhood；easement；peremptory norm；permissive regulation

2015-01-23

国土资源部法律评价工程重点实验室开放课题基金资助(编号：CUGFP—1401)

郭威(1982-)，男，湖北襄阳人，中国地质大学(武汉)讲师，博士，主要从事资源法学研究。

F407.1

A

1004-4051(2015)09-0017-05