疑难案件及其法律方法

2014-11-18唐丰鹤

求是学刊 2014年6期

唐丰鹤

一、疑难案件的种类1

根据沈宗灵先生的看法，疑难案件可以分为法律规则上的疑难案件与案件事实上的疑难案件，前者是指法律规则存在缺陷导致案件难以裁判的疑难案件，后者是指案件事实难以查证、难以认定导致案件难以裁判的疑难案件，当然也还有案件事实和法律规定结合在一起的疑难案件[1]，不过这种疑难案件还是可以分解为法律规则上的疑难案件与案件事实上的疑难案件两个种类。

沈宗灵先生认为，法律方法视野中的疑难案件主要是指法律规则上的疑难案件，或是法律规定与案件事实结合在一起的疑难案件，而“仅仅有关案件事实的疑难案件，并不直接涉及法律适用过程中法律推理问题”[1]。此观点后来成为学界的主流观点，所以，很多学者在界定疑难案件的时候，都不忘指出，他们所要讨论的疑难案件，仅限于法律规则上的疑难案件。[2]

但是，仅仅有关案件事实的疑难案件，是否真的不涉及法律方法的适用，其实是一个似是而非的问题，学者们似乎认为，法律事实的扑朔迷离、模糊不清是有关侦查、检察机关的事情，再说法律人对观察、实验、鉴定等方法也并不是很熟悉，因此，排斥这一种类的疑难案件也就不难理解了。但是，这里实际上存在一个偷换概念的行为，案件事实上的疑难案件并不是指那种尚待侦查、勘验的案件，而是指虽经侦查、勘验，但是整个证据链依然存在着断裂、抵牾等瑕疵，并且这种证据链的瑕疵是没法通过补充侦查等技术手段加以弥补的案件。对于此种类型的案件事实上的疑难案件，其实并不是不涉及法律方法的适用，相反，由于不能再通过补充侦查等技术手段来解决，所以，只能是通过法律方法来解决。

而对于法律规则上的疑难案件，学者们认为规则具体存在四种局限：（1）法律语言的模糊性；（2）规范之间有可能发生冲突；（3）可能存在这样的事实，即有些案件需要法律上的调整，但却没有任何事先有效的规范适合来用于调整；（4）在特定案件中，所作出的裁判有可能背离规范的条文原义。[3]（P2-3）据此，法律规则上的疑难案件可以分为四种类型：（1）规则模糊造成的疑难案件；（2）规则漏洞造成的疑难案件；（3）规则冲突造成的疑难案件；（4）规则适用导致结果不良的疑难案件。[4]（P449）笔者认为，从法律方法的角度观之，上述第四种类型的疑难案件，即规则适用导致结果不良的疑难案件，其实其对应的方法无非是废除对应的法律规则的适用，此时它又会回到法律漏洞的状态，即可以归入第二种类型的疑难案件中来，所以，将其单独作为一种疑难案件的类型，实无必要。据此，笔者认为，依据具体的案件是否存在对应的法律规定，可以将法律规则上的疑难案件分为三种类型：（1）有对应的法律规定，但是规定模糊；（2）有对应的法律规定，但是不止一个，即存在规则冲突；（3）无对应的法律，即存在法律漏洞。基于事实与法律的对应关系，法律规则上疑难案件的类型可以图示如下：

二、规则上疑难案件的法律方法

对于规则上疑难案件的解决方法，应该说，不少学者的研究已经颇为深入，美国学者德沃金对于疑难案件给予了高度重视，并发展出一种“整体性解释”的方法来解决疑难案件，即在一个由政策、原则和规则所构成的法律体系的整体语境中，通过反复权衡来确定疑难案件的“唯一正解”，其过程类似于写连环小说。[5]（P205）英国学者麦考密克在区分简单案件和疑难案件的基础上，认为疑难案件需要通过二阶证立的方式来解决，即需要对大前提本身进行证立，然后再进行演绎式推理得出结论。[6]（P95）国内学者对疑难案件的法律方法研究尚没有系统化，有的着重指出疑难案件中的解释方法[7]，有的则指出利益衡量和价值判断的方法[8]，有的指出法律论证的方法[9]，有的则建议超越法律解释，将疑难案件的法官行为视为一种决策行为。[10]郑永流先生在区分有大前提和没有大前提两种情况下，提出了各自的方法适用问题，具体来说，如果现行法中有着相应的法律规定，而又规定不明确，那么主要适用的是法律解释的方法，他认为法律解释只包括字义解释、体系解释和历史解释三种；如果现行法中没有相应的法律规定，那么要适用法律漏洞填补的方法。[11]

这些对于疑难案件及其法律方法的研究无疑是极具启发意义的，但是也还存在着缺陷，其中一个明显的缺陷是相应的法律方法与疑难案件的具体类型对应程度不够，从这一认识出发，并根据规则上疑难案件的类型，其对应的法律方法可以表述如下：

1. 疑难案件类型Ⅰ及其法律方法。疑难案件Ⅰ型，即规则模糊造成的疑难案件，此时需要借助法律解释方法。根据法律解释所追求的目标的不同，如果解释的目标是追求解释立法者的意图（主观目标），那么对应的解释方法有文义解释、体系解释（该项又包括扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释、合宪解释）和历史解释；如果解释的目标是追求解释法律的客观意图（客观目标），那么对应的解释方法有目的解释、比较解释、社会学解释。[12]（P295-300）笔者认为，就解释的优先性来说，追求主观目标的解释方法优先于追求客观目标的解释方法；但是就解释的优位性来说，追求主观目标的解释方法必须接受追求客观目标的解释方法的检验，即追求客观目标的解释方法优位于追求主观目标的解释方法。

2. 疑难案件类型Ⅱ及其法律方法。疑难案件Ⅱ型，即规则冲突造成的疑难案件，对于冲突规则的选择方法，主要有基于渊源的优先（上位法优于下位法）、基于时间的优先（新法优于旧法）、基于特性的优先（特别法优于一般法）、基于例外的优先（例外优先于常规）、基于价值的优先（价值判断），以及基于因素的优先（因素对规则的支持度）等[13]（P222-236），但是归根到底，这些选择方法最终还是有赖于利益衡量和价值判断，不论依据什么方法来选择规则的适用，一旦导致不良的判决结果总是无法被证立。

3. 疑难案件类型Ⅲ及其法律方法。疑难案件Ⅲ型，即规则漏洞造成的疑难案件，此时适用的法律方法为类比、法律补充和反向推论。类比的形式有四种：制定法的类比是将一个条文所规定的情况与手头的待决案件相类比；法的类比则是从一系列法律规定中总结出一个一般原则，再将其适用到手头待决案件上来；除此之外，举重以明轻和举轻以明重也属类比。当没有类似的规范可比照时，法律漏洞便需要补充，可资补充法律的有习惯法、法官法、学理和惯例等。当法律事项列举穷尽时，法律漏洞的补充还可使用反向推论的方法，即不在规定之列的就是排除适用的。[11]

由于疑难案件的法律方法是杂多且繁乱的，需要结合具体个案来对法律方法进行判断、选择和决断，对于这一疑难案件法律方法适用中的大难题，国内外的研究都不够系统，但仍不乏可借鉴的资源。美国学者沃缪勒认为这本质上是一个决策问题，并基于决策行为学提出了若干决策方法，主要有成本-收益方法、不充分理由方法、小中取大方法、满意决策、随意决策和选择最佳的方法[14]（P182-197）；英国学者麦考密克认为在对疑难案件进行二阶证立时，一个是要进行后果主义论辩，另一个是要进行一致性和融贯性论辩[6]（P99-101）。意大利学者乔瓦尼·萨尔托尔则从法律思维的角度指出，疑难案件的法律推理应该要重建集体意图，并提出了一种集体意图的推理，他称之为多元优先性推理。[13]（P307）应该说，这些研究给我们提供了解决问题的灵感。

在前人研究的基础上，笔者认为，对于疑难案件法律方法适用还必须进行专门的论证，具体来说，可以分为两个方面的论证：

1. 疑难案件法律方法适用的论证Ⅰ：实质论证。由于每一种疑难案件的类型其针对性的方法仍然有多种选择的可能，那么，就必须论证哪一种方法的适用才是最合适的，这就要针对具体个案进行法律论证，这种论证是一种实质正义取向的论证，或者说是一种后果主义论证，即法律方法的选择及其对应的后果必须是可接受的或者说是可欲的。

2. 疑难案件法律方法适用的论证Ⅱ：形式论证。同案同判是“同样情况同样对待、不同情况不同对待”的形式正义的要求。造成同案不同判的真正原因是“协调博弈”（coordination game）所产生的协调困境，走出协调困境的重要方法是“聚点”（focal point）策略。在简单案件中，规则或先例成为了当仁不让的聚点，据此法官的行为得以协调一致。而在疑难案件中，规则作为聚点的特性消失了，同案同判再次成为问题，为此我们需要重建集体意图，并根据集体意图来进行多元优先性论证。[13]（P287-307）这是一种形式正义取向的论证，即法律方法的选择及其对应的后果必须保证同案同判。

三、事实上疑难案件的法律方法

对于事实上的疑难案件，由于其事实不清、定性艰难，并且其事实上的瑕疵又没法通过侦查、勘验等技术手段来获得澄清，那么，什么方法可以补足此种疑难案件证据链上的瑕疵呢？在此，学者们提出的一种叫作推定的方法映入了我们的视野。

推定，又称假定，是法律思维的一种模式，是以已有事实材料和科学理论为依据而对未知事实或规律所提出的一种推测性认定。[15]根据苏晓宏先生的研究，推定在司法过程中起着十分重要的作用，尤其是在疑难案件中更是如此，因为在疑难案件中，“如果缺乏一个假定的事实，全案就推导不下去，或者缺少假定的事实，其他事实就连接不起来”[15]。在此，苏先生所说的疑难案件，其实更准确地说，是事实上的疑难案件，或有关案件事实的疑难案件，在此种疑难案件中，案件事实上的断裂与抵牾正是要通过推定才能连接在一起。

在著名的“南京彭宇案”中，原告徐老太太与被告彭宇双方在本案关键事实上各执一词，徐老太太的陈述是被告将其撞倒在地致伤，彭宇的陈述是他没有与原告相撞，他只是做好事。这样，本案在事实上就存在双方陈述相互抵牾的瑕疵，而又没有其他直接证据能够证明双方相撞的具体情况，此时，法官只能借助本案的其他间接证据对案件事实进行重构和推定。在彭宇案中，法官根据自己的生活经验和人性认知认定：如果被告没有撞伤原告，而只是做好事，他一定会在被告家人到达后说明情况然后自行离去，而彭宇却好得过了分，他在原告的亲属到来后，又与原告亲属一起将原告送往医院治疗。同样，如果被告没有撞伤原告，他在到达医院后也不应垫付医药费，因为陌生人之间贸然借款毕竟是违反生活常理的，但是如果是被告撞伤原告，他掏钱垫付医药费就是合情合理的。由于在本案中，被告既与原告亲属一起将原告送往医院治疗，又垫付了医药费，从这些好得过了分因而显得反常的行为中，法官推定，之所以如此，是因为被告实际上撞伤了原告，这样，反常的行为就得到了解释。在彭宇案中，法官根据自己的生活经验和人性法则，对本案的关键事实作出了推定，从而弥补了案件事实的疑难之处，使得裁判成为可能。

如果说在“南京彭宇案”中，法官对于人性的假设多少有些悲观，即认为人不可能这样高尚或利他的话，那么在另一起著名的疑难案件“许霆取款案”中，法官对于人性的假设又过于高尚了。在许霆案中，一审法官以及许多学者都无视人的道德程度，认为一个普通公民在面对这样唾手可得，甚至是主动送上门来的发财机会时，应该淡然于心，不为所动。显然，这种关于人性的高尚假设没有得到社会大众的认同，当普通人设身处地地将自己带入许霆的角色和情境时，他们发现法律对自己提出了过高的道德要求，由此，他们对一审法院关于案件事实的定性产生了疑问。许霆案的案件事实是十分清楚的，但是关于其定性却十分困难，从不同的人性假定出发，有人将其推定为犯罪行为，另一些人则推定其为非罪行为。笔者相信，虽然都是面临机会送上门的情况，但是许霆取款案应该与“钓鱼执法”的情况相类比，而不是与官员受贿的情况相类比，即许霆案本不应该入罪，作为民事案件处理即可。

推定在疑难案件中扮演了如此重要的角色，但是推定本身却是高度盖然性的（这也是它区别于推理的地方），苏晓宏先生认为，推定会受到各种环境因素的影响，包括立场、出身背景、价值观念、处世态度等等[15]，为此，我们就需要为推定设定一些限制，或者说是正确运用推定的一些规则。

规则1：推定不能违背法律事实。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条以及《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，下述5种事实无须当事人举证，同样，法官的推定也不能与这5种事实相违抗，这5种事实是：（1）众所周知的事实；（2）自然规律及定理；（3）已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；（4）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（5）已为有效公证书所证明的事实。

规则2：推定不能违背法律原则。就刑法而言，比如无罪推定的原则、罪刑法定的原则等；就民法而言，比如意思自治的原则、诚实信用的原则、公序良俗的原则等；就行政法而言，比如行政法治的原则、比例原则等；就诉讼法而言，比如对一切公民在适用法律上一律平等的原则、关于举证责任配置的“谁主张，谁举证”的原则；等等。

规则3：不得做不利于被告人的推定，除非该推定是高度确定的。比如根据现场提取的血液的DNA测定结果推定某个人到过凶杀现场，虽然DNA测定结果并不是100%准确，但是是高度确定的，这样的推定就是可以成立的；而对于那些高度不确定的推定，如果是不利于被告人的，则不应该采纳。“南京彭宇案”的一大错误，就是在进行事实推定的时候，将高度盖然性的推定加诸被告人身上。

除了这些必须遵守的规则之外，推定还必须在经验之上，在情理之中，要接受相关制度和机制的制约（比如二审制度），要接受法律人共同体和媒体舆论的监督和制约。[15]

参考文献

[1] 沈宗灵：《法律推理与法律适用》，载《法学》1988年第5期.

[2] 季涛：《论疑难案件的界定标准》，载《浙江社会科学》2004年第5期.

[3] 罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，北京：中国法制出版社，2002.

[4] 张保生：《法律推理的理论与方法》，北京：中国政法大学出版社，2000.

[5] 罗纳德·德沃金：《法律帝国》，李常青译，北京：中国大百科全书出版社，1996.

[6] 麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，北京：法律出版社，2005.

[7] 王宏选：《疑难案件及其法律解释》，载《理论探索》2006年第4期.

[8] 陈坤：《疑难案件、司法判决与实质权衡》，载《法律科学》2012年第1期.

[9] 胡建萍：《疑难案件中的法律论证》，载《第十四届全国法律逻辑学术讨论会论文集》，2006.

[10] 梁迎修：《超越解释——对疑难案件法律解释方法功能之反思？》，载《学习与探索》2007年第2期.