文/史友兴

择法索赔有门道

文/史友兴

实战演习

随着人们的生活水平不断提高，外出旅游的人越来越多。而旅游者又往往把参加旅行社组织的旅游团外出旅游作为自己首选的途径。随团旅游引发的人身伤害赔偿纠纷因而也就越来越多。纠纷发生后，受害者都有向旅行社索赔的意识，但是，如何选择法律来索赔，他们却没有认真考虑过，也不清楚这对他们的索赔会有什么不同？一起因随团旅游引发的人身损害赔偿案的两次不同的判决结果，却告诉了人们选择索赔的法律不同，获得的索赔就会不同，甚至悬殊。

七种情形应及时维权

出外旅游，既然纠纷难免，那么，如何化解纠纷，充分维护权益，则应成为每一位旅行者充分考虑的问题。

对此，有关法律人士指出，当遇到以下七种情形之一时，游客应当及时维权。

一是旅游经营者单方违约。旅行社在收取游客的费用后，擅自变更合同内容，或只收钱不提供服务时，游客应立即交涉，或向旅游质量监督管理部门予以投诉。

二是旅游经营者提供的旅游服务明显“缩水”。如合同约定游客住三星级以上宾馆，但实际履行时只住普通宾馆等降低承诺的服务标准。

三是旅游经营者造成游客行李物品损失。比如旅行社安排的旅馆没有安全保障，致使游客财物被窃；游客赴景点游览，旅行社未尽保管责任，致使游客物品损坏、丢失、被窃等。

四是旅游经营者故意或过失造成游客人身伤害。

五是旅游经营者欺诈游客，损害游客利益。比如向游客推荐、兜售假冒伪劣商品，巧立名目、中途擅自增加游客费用等。

六是旅游经营单位职工私自收受回扣或索要小费。如一些导游人员把导游变成“导购”，哄骗游客到某商店购物，从中索取回扣，或直接向游客索要小费等。

七是其他损害游客利益的行为。

发生旅游纠纷后，可以通过五个途径来维权：一是与旅游经营者协商和解；二是请求消费者协会调解；三是向有关行政部门申诉；四是根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；五是向人民法院提起诉讼。

62岁的马女士参加当地一家旅行社组织的“苏州二日”游。途中在旅行社指定的一家饭店用餐时，因地上太滑导致马女士跌地受伤，在医院住院治疗，花去医药费3403元。事后，马女士就医药费要求旅行社赔偿。旅行社对马女士摔伤的事实不予否认，但认为当时去餐厅用餐时，导游已发现地上比较滑，并向包括游客马女士在内的所有游客告知过，马女士滑倒摔伤，是因其未注意才发生的。导游告知路滑后，马女士应自己尽注意义务。因此，旅行社没有过错，不能承担赔偿责任，故拒绝了马女士要求赔偿的请求。但是，马女士认为，自己参加旅行社组织的“苏州二日”游，旅行社与她已形成服务合同关系，她在旅行过程中受伤，旅行社应承担赔偿责任。由于双方分歧太大，终使协商未成。马女士诉至法院，要求旅行社支付医疗费3403元，并承担本案诉讼费。

法院认为，马女士参加旅行社组织的“苏州二日”游，按规定交了款，双方形成了旅游消费合同关系。旅行社应对为马女士提供的旅游服务中的人身及财产安全负有一定的义务。旅行社对其导游发现路滑后已有过告知的主张，因其未能向法院提供确凿证据证明，故不能免除其应承担的相应义务。因此，旅行社对马女士伤害的发生应当负主要责任，承担由此造成的马女士的医药费的大部分。马女士本人在旅游过程中也有一定的注意义务，故其应对本人未尽注意义务而造成的伤害承担相应的责任。据此，法院作出一审判决，判决马女士的医药费3403元，由旅行社赔偿2041.8元；案件受理费150元，由马女士负担60元，由旅行社负担90元。

一审判决后，马女士不服判决，向二审法院提出上诉。她认为，自己在旅行社组团的旅游途中，在旅行社指定的饭店用餐时，因地滑导致其跌地受伤，旅行社应对其负全部责任，全额赔偿其医药费。一审法院明显减轻了旅行社应承担的责任，显属不当。旅行社则表示服从一审判决。

二审法院认为：马女士参加旅行社组团的苏州二日游，并交付了旅游费用，旅行社与马女士形成了旅游服务合同关系，旅行社在其提供服务的过程中，负有保障旅游者人身安全的义务。因旅行社指定用餐的饭店地滑，导致马女士跌地受伤，系旅行社提供的服务条件存在瑕疵。旅行社称其导游在发现饭店地滑时已经提前告知游客，因未提供相关的证据证明，故不能免除其应承担的责任。

本案中马女士在一审中主张的是合同责任，旅行社对其提供的旅游服务过程中导致游客人身损害，违反了合同义务，应承担违反合同的责任，全额赔偿马女士的损失。原审法院将本案双方当事人涉讼的合同纠纷确立为人身损害赔偿纠纷，以侵权责任确定当事人的责任，显属不当，应予改判。二审法院依法作出终审判决，撤销一审判决，并判决旅行社赔偿马女士医药费3403元。一、二审诉讼费330元均由旅行社负担。

有关法律业内人士指出，本案一、二审法院的判决结果之所以不同，原因在于法院选择适用的法律不同。一审法院选择适用的是侵权责任，根据双方当事人过错的不同程度，对受害人的损失在当事人之间进行了相应的分担，由旅行社承担全部损失的60%，赔偿2041.8元。

二审法院适用的是合同责任，认定旅行社一方违约，承担100%的违约责任，赔偿全部损失3403元。由于本案中的当事人主张的是合同责任，一审法院因未注意当事人的选择，而适用了侵权责任，自然就错了。

由此可见，同一损害事实，因适用的法律不同，受害者得到的赔偿就会不同。而根据法律的规定，适用法律的选择权不在法院，而在当事人，当事人可以选择对自己最为有利的法律来维护自己的权利。

应当注意的是，当事人选择法律索赔的前提，必须是同一损害事实，既构成违约责任，又构成侵权责任，即在两种责任产生竞合的情况下，当事人才能选择索赔的法律。如果只是单一的违约责任，或单一的侵权责任，当事人则没有选择权。至于当事人主张何种责任最有利，不能一概而论。因为不同的责任，适用的条件、赔偿的范围不同，案件的具体情况也是千差万别的。因此，当事人应当根据受到伤害的具体情况，具体分析后正确行使选择权。

法律小常识

《合同法》第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百二十二条 因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

《消费者权益保护法》

第七条 消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。

消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。

第十一条 消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。