编者按：

史际春，法学博士，中国人民大学教授、博士研究生导师，中国人民大学经济法学研究中心主任，1998年任中共中央法制讲座课题组组长，2005年为中央政治局讲座主讲人。曾任国务院法制办“反垄断法审查专家顾问委员会”成员。

就此次中国汽车业反垄断， 8月10日，《汽车商业评论》记者马蕾在中国人民大学专访了史际春，他为我们澄清了一系列关于汽车反垄断方面的认识误区。

比如，他说反垄断法并不反“垄断”，它反的是损害竞争的行为——那些限制竞争或不竞争的行为，因为市场经济就是要开展竞争，通过竞争来优化资源配置。

比如，他说特许经营就是一种“垄断”，它与《反垄断法》是可能存在矛盾甚至冲突的。就某一具体的特许经营协议或行为而言，它必须接受反垄断法的合法性“审查”，以确定其是否实质性地损害了竞争。

再比如，他认为，通过不断反垄断，长此以往，汽车业对竞争和垄断逐渐形成普遍而正确的理解，最终形成新的商业模式和商业惯例——这也正是《反垄断法》要起的作用，即常态化之后，促进行业进入新的市场状态和竞争格局。

以下是《汽车商业评论》两次专访的内容整理，本刊记者涂彦平对此文亦有贡献。

在谈针对汽车行业这一轮反垄断行动的话题前，需要先要厘清一个概念，即反垄断法究竟反什么？关于此问题，很多人存有误区，包括一些并不了解反垄断法的所谓专家、学者，也包括不少媒体和普通大众。

一提反垄断，大家总是习惯性地联想到银行、石油、电信、“铁老大”……认为反垄断就是要反掉它们在市场上的“垄断地位”。殊不知，这一认知是错的，这并非《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）所定义的“垄断”，事实上，全世界的反垄断法均是如此——反垄断法并不反“垄断”，它反的是损害竞争的行为——那些限制竞争或不竞争的行为，因为市场经济就是要开展竞争，通过竞争来优化资源配置。

举个例子大家就可以比较清楚《反垄断法》规制的范围。比如微软Windows操作系统在PC市场的占有率超过百分之九十，这本身并不违法，也就是说微软的垄断是合法的，但它倘若利用该垄断地位作出损害其他经营者或消费者合法权益的行为，那就属于《反垄断法》要反的“对象”了。事实上它有难以遏制的冲动去做种种这样的行为，以至被美国和其他许多国家的反垄断执法机构处罚过。

法治进步，首先是观念进步，如果观念上都不明白，进步谈不上，行为跟不上，还有可能出现谬误。这算是我的一个开场白。

汽车业存在垄断行为

汽车业是否存在垄断行为？回答这个问题前，先举例解释何为“限制竞争、不竞争，或损害竞争的行为”。

倘若有三家企业，都卖同一款手机，他们互相约定一部只能卖2000元，谁低于这一价格就要遭受处罚，这是一种典型的垄断行为，即同业竞争者串通、搞同盟不竞争，被称做作“横向垄断协议”。这是垄断行为里最可怕、也最严重的一种行为，因为它导致竞争者相互之间不竞争了。

再比如，某酒厂规定经销商每瓶酒必须卖1000元一瓶，零售商卖1500元一瓶，强制定价，不许他们横向竞争，这是“纵向垄断协议”。

厂商利用垄断地位漫天要价——比如某商品在其他各国大约卖人民币1500块钱，进入中国就摇身增至5000元人民币，这属于垄断高价；还有就是利用垄断地位附加不合理的商业条件，通俗讲就是搭售，例如某一产品畅销，经销商提货要被搭售另一款滞销产品。这两种情况都是滥用市场支配地位的行为。

具体到汽车行业，利用品牌优势，抬高配件价格；、利用畅销车型，搭售滞销车型；、限定经销商价格；、不许经销商同时售卖其他品牌的汽车等等，都与《反垄断法》的精神暨规定相悖。

因此从法律角度看，发改委和国家工商行政管理总局对汽车企业展开反垄断调查，于事实有据，有法律可依。市场经济需要维护公平竞争，维护消费者合法权益，这也是反垄断执法机构的职责或义务，全世界均是如此。

但由于汽车行业商业模式的复杂性，对某种做法是否违反《反垄断法》不能一概而论、泛泛而谈，必须具体问题具体分析。比如授权销售，就要看协议的具体内容和具体执行中有无损害竞争，没有就属于正常商业模式范畴，如有损害则违反了《反垄断法》。

1998年欧盟委员会针对大众汽车的一项违反欧盟竞争条例的历史性裁决，最终导致欧盟关于机动车领域反纵向垄断条例颁布（详见本期文章本期P**《汽车反垄断-欧盟如何反汽车垄断怎么做？》），算是汽车领域打破限制竞争的一个典型案例。

《反垄断法》大于《办法》

2005年10月1日，商务部、发改委、国家工商行政管理总局联合发布《汽车品牌销售管理实施办法》（简称《办法》），规定销售汽车必须得到厂家品牌授权认可。这三家恰好也是后来国务院确定的《反垄断法》执法机构。

为了防止推诿扯皮，国务院对它们的分工很明确——商务部负责经营者集中审查，通俗讲即并购审查（因此这轮汽车反垄断与商务部无直接关系）；发改委只管涉及价格的垄断行为，其他一律不管；国家工商总局则负责对经营者集中和涉及价格之外的其他垄断行为执法。三者各负其责，各行其是，基本不存在矛盾、掣肘的地方。

当时，《反垄断法》还在酝酿之中，《办法》中的多项规定是直接与该法冲突矛盾。

《办法》赋予汽车厂家品牌授权和网络规划等权利，破坏了原本尚属合理的竞争格局，人为抬高了制造商对经销商、修理商和配件商等的强势地位，导致其利用不费力意外得来的强势地位，对经销商进行多种竞争限制，如强行压库、搭售、垄断原厂配件等。

当然，授权并非不可以，但不能独家授权，不能限制经销商销售其他品牌，不能妨碍下游厂商间的竞争。目前中国的汽车制造商，尤其外商投资企业，它们的很多行为在欧盟、美国、日本等均被法律所禁止，却在中国大行其道。

《办法》“压迫”了中国处于制造商下游的业者，“剥削”了中国的消费者，以行政手段来帮助外国跨国公司不需费力竞争，就能舒舒服服赚大钱。从这个角度看，《办法》问题多多，此前，已有不少呼声要求对之尽快修订。

但实际上，无论修订与否，从法律角度，《办法》中凡与《反垄断法》冲突的条款都已自行废止，其理由来自几个法治基本原则——新法优于旧法、特别法优于普通法、上位法优于下位法。

首先，《反垄断法》于2007年8月通过，2008年8月正式实施，时间上晚于《办法》，属新法；其次，《办法》只是一个层次很低的规章，倘若发生诉讼，它只是给法官的一个参考，而非判案的法律依据。

所以，凡是《办法》中与《反垄断法》冲突的，都不应该再起作用，不矛盾的地方可以继续适用，矛盾之处则以后法为主。目前中国大概有30多万个与《办法》类似的法规，大多数因此被搁置而不能再适用。

《反垄断法》相对来说框架性或原则性比较强，有人建议是否能针对复杂的汽车行业反垄断出台细则？但正因为其复杂性，越具体越容易挂一漏万，越不公平，越不能做到法网恢恢疏而不漏，因而可不必这么做。

尽管商务部、发改委、国家工商总局在执法中可以各行其责，不必统一行动，但我建议，倘若涉及某一具体汽车企业，或某汽车企业的某一经营场所，既有价格方面的垄断问题，又存在非价格垄断行为，发改委和工商总局最好能提前沟通、统一行动，否则多次执法难免打扰企业的正常经营管理，损害企业的合法权益。

“特许经营”不得僭越《反垄断法》

我们之所以把特许经营和《反垄断法》的关系这个问题拿出来强调，是因为的确有很多人对此犹感雾里看花，搞不清楚。

总体而言，特许经营就是一种“垄断”，它与《反垄断法》是可能存在矛盾甚至冲突的。特许经营虽然是一种具有独特价值的商业模式，但它在《反垄断法》面前并不是当然合法的。就某一具体的特许经营协议或行为而言，它必须接受《反垄断法》的合法性“审查”，以确定其是否实质性地损害了竞争。顺便指出，在汽车业，一般不用特许经营这个概念，类似的说法是“授权”经营。

从法律角度而言，汽车业的授权经营必须在不损害竞争的《反垄断法》基本准则下行事。如何判断授权有无损害竞争？按当前国际上的一个时髦做法，大而言之，要衡量“授权”增进的效率和消费者福祉是否大于其反竞争和损害消费者的效果，如果是，就合法，如果不是就不合法。

具体来说，也有一些衡量指标，比如授权双方的营业额、双方各自在相关市场中的市场份额、授权协议中的限制条款所封锁的市场份额，等等。

以欧盟为例，对于制造商与配件商、维修商之间授权协议，先看协议方各自在相关市场中的市场份额是否超过30%，超过的话就“一棍子打死”；不超过的话，再看授权的配件商、维修商与非授权的配件商、维修商之间能否开展充分有效的竞争。

比如，如果协议限制授权配件商向非授权维修商供应配件、限制非授权配件商向授权维修商供应配件、限制原厂配件商在零配件市场上以原厂“身份”出售配件、或者限制授权的配件商维修商向非授权配件商提供有关规格和信息，就违反了《反垄断法》。

所以，授权经营的具体规则很复杂，不是三言两语所能概括，在判定其是否违反《反垄断法》时必须具体问题具体分析。

所谓独家授权，通俗讲，就是经销商得到某制造商授权后不许再去获得别家授权，否则就要遭受处罚。如果合同中有如此条款，倘若没有如《反垄断法》第15条规定的可辩解的特殊情况，原则上即违反了《反垄断法》，因为它限制了经销商的营业自由、妨碍了品牌竞争。在欧盟，制造商也不得限制授权经销商向其他经销商售车，因为这样就损害了汽车销售竞争和消费者的选择权。

当然，经销商不是指某家具体4S店、专卖店，而是指一家经销汽车的公司，《反垄断法》肯定不反对一家4S店或专卖店只卖某一个品牌。

以上之所以都是举例说明，是因为在授权经营和《反垄断法》之间的确没有办法定出一个违法与否的“死杠杠”，它们之间是微妙的平衡关系，通过《反垄断法》的规制而使汽车业达成一种充分公平竞争的状态。违法与否，都要根据具体情况由执法机构或者法院依《反垄断法》作出判断。

具体问题具体分析

我们已经多次强调“具体问题具体分析”这八个字，因为这的确是在复杂的商业模式中判断某一行为是否违反《反垄断法》的正确方法论。

事实上，除了授权经营本身之外，经常有人拿“商业模式”作为借口来为某些有害的垄断行为辩护。比如此前热议的汽车“零整比”的问题，有反对者称，：“我们在不断地降低整车销售价格，再通过提高售后配件价格来赚取利润，这是一种商业模式，怎能算垄断高价？”

《反垄断法》并不反对商业模式，市场自由定价也无可厚非，但某一商品在中国的售价和其他国家或地区售价相比高出几倍、甚至几十倍，即可合理地怀疑经营者是在滥用某种优势。

甚至知识产权也是可以被滥用的。知识产权是一种合法垄断，权利人可独享其收益，原则上该权利或者含有该权利的产品想卖多少钱都可以。但若卖得太贵，导致某一产品的大多数生产商无法开展生产活动，消费者因此受到“剥削”，就是滥用市场支配地位，滥用对象则是合法的知识产权。

而对于如何算是“高价”，一般是和其他地区或国家的市场进行对比，扣掉非价格因素后，再根据消费者及公众的感受、意见，由执法机关进行判断。

最近有一种垄断行为受到了处罚，宝马某品牌四家经销商统一新车交付时的PDI检测费，构成“横向价格垄断协议”。有人对此质疑，称除了这四家之外，消费者并非没有其它他选择，他们还可去其它他经销商处购买产品，其价格联盟也有可能在供需关系下自行解散。

的确，价格联盟从经济学角度来说很难维持，因为参加联盟的商家会随时根据自身利益和市场状况进行调整，、变卦，但这并非价格垄断协议合法的抗辩理由。

当厂家或商家遭受《反垄断法》调查时，无论是横向垄断协议还是纵向垄断协议，如果存有疑义，均有权利根据《反垄断法》第15条提出自己的抗辩，如果执法机构判定抗辩有理，当然就不违法了。

《反垄断法》第15条属豁免条款，凡是能证明自己是“为改进技术、研究开发新产品的；为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；以及法律和国务院规定的其他情形”之一的，均有可能得到“赦免”。

现在看来，汽车行业的这轮反垄断中，尚未见外资车企提得出有力的抗辩，而表现得比较服气，在我看来，是因为其心里非常清楚，它们在中国的某些做法或行为，放在反垄断更加严厉的欧盟和美国，是要被罚得灰溜溜、晕头转向的。

反垄断已进入常态化

关于此轮汽车行业反垄断，有人判断它是系统性行为中的一部分，有人则觉得就是一阵风儿，也有人认为是本届政府拿外资车企开刀，是其释放出的某种信号。

事实上都不是，它是人们（包括消费者、媒体、律师、政府、法官等在内）对市场经济、对《反垄断法》认识不断到位后的一种常态化结果。

中国从1987年就开始起草《禁止垄断和不正当竞争暂行条例草案》，1993年出台含有多个反垄断条款的《反不正当竞争法》，2007年出台《反垄断法》、2008年开始实施，这些均非本届政府行为。2009年3月，商务部驳回可口可乐并购汇源一案也是发生在上届政府期间。

而对汽车行业的反垄断调查早在2011年就开始了，之所以在今年“爆发”，源于汽车行业的商业模式和商业惯例特别复杂，过去几年中，发改委和工商总局一直在着手对之研究，不敢贸然出手，因此反垄断行动大多从业态较为简单的白酒或奶粉行业着手。

2013年2月，发改委查处茅台酒五粮液，罚款4.49亿人民币；2013年8月，发改委查处6家婴儿配方奶粉企业，罚款更是高达6.6873亿人民币。

如今，《反垄断法》已实施6年，执法机构无论在观念、执法手段还是对商业行为的理解方面愈发成熟，近年发改委也委托学者针对汽车行业做过专项研究，着力吃透汽车行业的商业模式及欧盟等区域的反汽车业垄断措施。从目前状况现来看，我认为他们的认识相当到位，出手也因此很有底气。

形势已经清晰地摆在面前——外资汽车企业一定要明白，他们目前所遭受的柔性约谈也好，强制性现场搜查也罢，都并非政府的偶然为之，他们已置身于中国常态化反垄断情境中，一旦违反《反垄断法》，被调查乃至处罚，理所当然天经地义。

同时还要提请注意的是内资车企，从五粮液和国内奶制品公司遭受处罚的案例看，不论外资，还是内资，一旦发现违反《反垄断法》，执法机构同样会采取行动，进行调查和处罚。他们应该紧密关注外资同行被调查和处罚的垄断行为到底是怎么回事，及时自觉地整改，以跟上新的形势。

根据《反垄断法》第7章第46条、第47条的规定，经营者违反规定达成并实施垄断协议，或者滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%-10%的罚款。尚未实施所达成的垄断协议的，可处50万元以下罚款。主动向反垄断执法机构报告情况并提供重要证据的，可由执法机关决定酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。

罚还是不罚、罚多少均由执法机关判断。茅台五粮液均按照1%的比例接受处罚，也有奶粉企业由于态度较好主动配合调查而免予处罚的。相反，对抗、不配合，最后仍查有实据的罚款比例就会较高，当然上限是上年度销售额的10%。对于一些尚未被查处的企业，若提前整改到位，则可免于调查和处罚。

长此以往，汽车业对竞争和垄断逐渐形成普遍而正确的理解，最终形成新的商业模式和商业惯例——这也正是《反垄断法》要起的作用，即常态化之后，促进行业进入新的市场状态和竞争格局。

但汽车业最终形成什么样的市场模式，多久才能形成，外资和内资处于什么样的比例等问题，均由竞争决定，要看市场本身，这不是行政问题，也非法律所关心和所能决定的问题。但反垄断法执法常态化后，最终形成的模式将是符合市场竞争法则的合理模式。