王涤非

一、明确界定重大资产出售

重大资产出售因其对公司及股东等利益相关人重大的影响，我国《公司法》应该对其作出明确的界定，而不是只行云流水的一笔带过。笔者认为《公司法》可以参考《管理办法》的规定，该法第 11 条第 1 款规定：“上市公司及其控股或者控制的公司购买、出售资产，达到下列标准之一的，构成重大资产重组：（1）购买、出售的资产总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到 50%以上；（2）购买、出售的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占上市公司同期经审计的合并财务会计报告营业收入的比例达到 50%以上；（3）购买、出售的资产净额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末净资产额的比例达到 50%以上，且超过 5000 万元人民币。”该法第 12 条的规定为第 11 条的适用提供了具体详尽的计算方法。笔者认为，这种对“重大资产”的界定是严谨的。首先，对“重大”资产的界定采用了三个可选择的标准，即占资产总额比例的标准、营业能力的标准、净资产比例的标准。第二，对具体标准的计算方法也作了详尽的规定，这使得法律规定更具有实际操作的意义。

从“量”和“质”两个维度进行界定，即出售资产占公司全部资产的比例，以及出售资产的实际盈利能力对公司的重要性两个方面。至于具体的比例，立法者应基于交易安全和交易效率的考虑，不应过高，也不易过低。

另外，为了体现公司的自治，对于重大资产出售的界定也可以留给公司章程，因为，关于重大资产出售的决策毕竟是公司内部的经营决策问题，公司法不该过多干涉。但是笔者认为，重大资产出售的界定并非章程的法定记载事项，所以还是会出现既无法律可循、又无章程可循的局面，致使权益受损股东无法寻求救济。所以，笔者认为立法可以提供一个“底线式”的标准，如法律可以这样规定：“出售资产达公司资产总额 80%以上，或者欲售资产的盈利在一个会计年度内占公司总盈利的 80%以上的，必须由股东（大）会决策，公司章程可以规定一个更低的标准。”

二、在《公司法》中建立表决权穿越制度

我国《公司法》应建立重大资产出售中的表决权穿越制度，使该制度推广至所有类型的公司中，打破仅适用于国有企业和上市公司的立法现状。在构建表决权穿越制度时，关于子公司持有母公司大部分或實质全部的经营性资产认定问题需要特别关注。实践中关联公司的形态很复杂，包括资产的横向扩展型，即母公司的全部经营资产分别存在于下设的几个子公司中；资产的纵向延伸型，即母公司的全部资产分布于子公司甚至孙公司中；混合型，即包含了前两种类型的混合。

在错综复杂的情况下，理顺资产流向成为主要问题：第一，在纵向延伸型关联公司中，处于关联公司链节中的公司出售其重大资产时，若其持有链节最前端公司大部分或实质性全部的经营性资产时，对该出售的决策权应属于链接最前端公司的股东；第二，在横向扩展型和混合型中，各子公司或从属公司各自持有母公司的资产，这种持有是分散的。只有当各从属公司同时出售资产、或在一定时间内连续出售资产，事实上造成相当于母公司大部分或实质全部资产被出售的情况下，才适用表决权穿越规则。

三、异议股东股份回购请求权应适用于股份有限公司的重大资产出售

目前，股份有限公司的异议股东股份回购请求权仅限于公司的合并和分立这两种情况下，笔者认为还应当包括公司进行重大资产出售时的适用。因为在以公司的重大资产换取其他公司股权，向股东分配后解散的这种情况下，其与法定的合并有异曲同工之效，但立法却进行区别对待。

另外，立法应提供对“公平价格”的确定标准。这不仅是针对重大资产出售中异议股东股份回购请求权的完善而提出的建议，也针对该制度的整体适用。关于“公平价格”的确定，《公司法》确立先协商后诉讼的态度是对的，但是一旦进入诉讼，法官却找不到确立公平价格的标准。笔者认为，我国立法可参考美国有关价格确立标准的规定。如特拉华州普通公司法中的规定：法院应当评估股份，并且在排除引起价值提升的股价评估权的实现预期因素后，确定该股份的公平价值。美国《标准商事公司法》的规定：以异议股东反对的公司行为结束之前股东所持有股份的价值为基础，同时排除由于预料到公司交易行为而引起的股份涨跌，来确定公平的回购价格。

四、明确控制股东在重大资产出售中违反信义义务的审查标准

我国公司法只原则性的规定了控股股东不得滥用权利侵害公司及他人利益，以及对公司的赔偿责任。但却没有确定相应的对控制股东违反信义义务的审查标准。重大资产出售属于公司的重大行为，是所有权益型交易。所以可以借鉴美国确立的“实质公平”规则对控制股东主导的公司重大资产出售的公平性进行审查。包括对公平价格的审查以及程序公平性的审查。而且，在举证责任的安排上，也应该由控制股东承担举证责任。这样安排的效果有两个，一是避免因小股东占有信息较少而造成的小股东举证困难，导致信义义务之诉达不到预期效果；二是严格的审查标准和繁重的举证责任使控股股东败诉的可能性大大增加，控股股东在做出违信行为时便会有所顾忌，也就能起到事前防范的作用。另外，在借鉴美国法对违反信义义务的审查标准时，还要认识到我国同美国立法结构及司法结构的差异性。美国除了成文法之外，还有丰富的判例，且随着现实情况的变化逐步修正，而我国是成文法国家，成文法的稳定性及一部法律能承载内容的有限性，致使法律条文不能穷尽现实中的种种情况。所以在引进对重大资产出售中控制股东违反信义义务的立法表达上，也是个技术难题。