靳琳

一、未生效合同的归责原则

有关合同责任的归责原则类型，理论界有几种学说：

第一，严格责任原则。也称无过错责任原则。是与过错责任相对立的一种归责原则，在我国的法律规定下，是指在违约的情况下，只要不属于法定或约定免责情形，违约这一客观事实本身即决定违约者应承担违约责任，而不必考虑违约者有没有主观上的过错。我国《合同法》一百零七条明确规定这一原则，并被学术界普遍认为是我国合同法中确定违约责任的唯一归责原则，并将其作为合同法的一项基本特征之一。但就严格责任原则的理解上，学界存在不同认识：有认为严格责任是一种无过错责任的，即不考虑双方当事人的过错，有的则认为是绝对责任，不管当事人是否有过错或是否由于外来原因。

第二，过错责任原则。这是大陆法系比较传统的责任追究原则，主张过错是当事人承担责任的基础及构成要件。如果当事人对自身行为造成的损失不存在过错的话，就不应承担责任。在我国，在《合同法》颁布前遵循的是传统的过错责任原则，在《合同法》颁布后普遍被认为采取了英美法系的严格责任原则。

第三，过错推定责任原则。该说认为就我国现行合同法而言，合同责任之确定应坚持以过错推定为一般的归责原则。过错在我国合同责任的支柱性意义，免责事由的严格性规定，使得我国合同法仍有坚持以过错推定责任为主要归责原则的必要性。

第四，二元论。此学说主张采取过错责任原则与严格责任原则并存的二元化归责体系，使得过错责任原则和无过错责任原则并存，各自调整不同的合同责任形式。从而弥补单一原则的不足，也有利于对合同当事人的利益全面平等的保护，最终实现合同责任的根本目的。如过错责任原则调整缔约过失责任、预期违约责任、加害给付责任等责任形式；无过错责任原则调整的范围有违约责任中的继续履行责任、无效合同责任中的返还财产和适当补偿责任等。

笔者认为我国目前的合同责任归责原则应采过错责任原则和无过错责任原则并存的二元论。在此体系中，合同责任由于包括合同生效前的缔约过失责任和合同无效责任、合同履行过程中的实际违约责任、预期违约责任和加害给付责任，及合同履行完毕后的后契约责任，分别实行的是过错原则、无过错原则或公平原则；而缔约过失责任、效力过失责任均采取的是过错原则。对于未生效合同的规则问题可依过错责任原则处理。

二、未生效合同责任归属的具体内容

（一）需批准、登记的合同的责任归属

须批准、登记的合同，能否生效取决于批准、登记行为是否完成。但是，批准、登记等行为一般需要合同当事人双方共同进行，若一方当事人不履行相应协助义务，则批准、登记行为无法完成，合同将因为缺少必要的生效要件而无法生效，对权利人一方造成不利影响，造成信赖既期待利益的损失。在此情况下可以根据过错责任原则，由过错一方承担相应的责任。具体的责任形式如何承担。从尊重当事人意思自治，维护合同自由及正常的市场交易秩序出发。另一方当事人可以请求法院判决对方履行特殊手续；如若对方履行相应补救手续也不能进行弥补，另一方当事人也可转而要求解除合同，赔偿损失。

（二）附条件的合同的责任归属

对于附生效条件的合同，当事人恶意阻碍条件成就的，为保护权利人的期待权及弥补因此造成的损失，恶意相对人应承担相应的责任。如我国《合同法》第四十五条第二款。通过这一规定，以规定与恶意相对人意愿相反的法律效果来间接保护权利人的期待权。这种方式的规定存在着一定的缺陷。因为在有些情况下如果单纯地适用这一规定，也会违背权利人的意志，甚至造成不合理的后果。因为这一规定强调对恶意相对方的否定性评价，却较少考虑被侵害当事方的利益。因此必须赋予当事人更灵活的救济手段。

（三）附期限合同的责任归属

附生效期限的合同的责任归属分为以下两种情况：一种情况是由于客观的外在条件变化，不能实现生效期限，从而合同不能生效；另一种情况是非因客观而由人为的阻挠拖延生效期限的类型。与附停止条件的合同不同，在于条件系针对客观上不确定的事实，期限则为确定发生的事实，始期是必然到来的，无阻止或促成期限到来之说。故有关附始期合同相对人的保护与附停止条件合同的相对人的保护并不完全一样。

（四）效力未定的合同的责任归属

已经成立的效力未定合同，同样存在着能否生效的问题。限制民事行为能力人订立的合同生效的条件是法定代理人的追认；被代理人的追认是无权代理的合同发生效力的前提。但是，应当确认的是，在效力得到追认前，效力未定合同处于的效力不确定状态，对于相对人的权利保护极为不利，所以存在法律保护的必要性。对此，我国的《合同法》赋予了相对人催告权，也就是，催告法定代理人或者被代理人在一定期限内（一个月）予以追认，在此期限内，法定代理人或者被代理人未作表示的，法律上视为拒绝追认。具体的讲，对于限制民事行为能力人订立的合同，拒绝追认的法律效果就意味着合同无效；无权代理的合同效力与此不同，被代理人拒绝追认的，合同仅对被代理人不发生法律效力，对于无权代理人与相对人而言，合同仍然是有效的，由行为人承担相关的合同责任。除了催告权外，法律还赋予善意相对人撤回权。在法定代理人或者被代理人对合同效力予以追认前，善意一方相对人可以以通知的方式撤回订立合同的意思表示。而对于撤回的法律后果，理论上存在争议。

笔者认为，撤回权的行使不应当发生撤回意思表示而合同不成立的效力，法律赋予善意相对人撤回权的效力应该是撤回其拘束力，使合同無效。因为，对法律行为的撤销不是把法律行为作为曾经实施过的行为来消除，而是通过撤销行为把它已经出现过的法律后果进行取消。但对于，法律并未积极的保护无权处分合同中的相对人的权利，使其在合同中处于十分不利的地位。笔者认为，善意取得作为我国物权法上的明确规定的保护制度，在合同法中，有赋予无权处分合同相对人债权法上的保护方法即催告权和撤回权的必要性；再者，以公平原则相衡量，也有赋予无权处分合同向对方这种权利的必要性。