蓝栋林

一、对职务发明的主体界定不明确

我国《专利法》对职务发明的主体并没有明确规定，只规定了什么情况下的发明构成职务发明。根据《专利法》第六条第一款之规定，职务发明分为执行本单位的任务的职务发明和主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造的职务发明。《专利法实施细则》第十一条进一步明确，所谓执行本单位的任务，是指在本职工作中作出的发明创造等；所谓本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。显然，根据《专利法》的规定，我们仅仅能得知职务发明的主体应当为本单位的工作人员。但是对单位中哪些人员应当被归为职务发明人仍然没有说明。

关于如何确定职务发明，应考虑三个因素，一是职务因素，二是技术因素，三是意思自治因素。职务因素主要是相关人员在单位的任职情况，尤其是技术任职情况。技术因素指相关人员的技术水平和创造能力。意思自治因素表示相关人员在雇主的发明创造的意思表示之下进行研究工作。我国并没有详细区分雇员身份的问题。显然，雇员有科研人员和非科研人员的区别。科研人员受雇的目的在于为雇主进行发明创造，而非科研人员并没有科研任务，一般仅仅受雇处理一些事务性的工作。二者的区别在技术上也有所体现。只有科研人员才同时具备职务发明所需的职务因素、技术因素和意思自治因素。因此，非科研人员的发明创造一般不应当适用职务发明的规定，无论是否使用了单位的“物质技术条件”。

尽管新的专利法规定，职务发明的权属可以由单位和发明者协商确定。但是并没有规定具体的协商程序。而按我国标准，职务发明专利权基本上都要归单位所有。即只要雇员拿了单位工资其发明就基本会被认为是职务发明。在单位看来，发明者拿着单位的工资、奖金、福利，用单位的资金和设备，有什么样的专利当然都应当归单位所有。这样，单位就有了认定任何一个自己雇员的任何与工作稍有瓜葛的发明为职务发明的权利。单位大多数情况也乐于主张权利，因为一般来说取得专利权是有利无弊的：首先，一个发明往往是一个或几个科研人员的劳动结晶。科研人员一般不愿轻易放弃自己的劳动成果，也就不会轻易离开单位。单位也就达到了限制科研人才出走的目的。其次，一个专利往往意味着可观的经济利益，即使没有留住人才，也没有损失经济利益。但这显然不利于科研人才在全社会范围内的流动。而且，如果单位不与发明人协商，则根据职务发明的一般规定，单位也可以直接取得专利权。那么单位一般情况下也就没有与发明人协商必要了。这样，专利权掌握在单位手中，所有利益也就都掌握在单位手中了，无论职务发明人的去留，单位都没有什么损失。

综上所述，笔者认为职务发明的概念应当被定义为：科研人员执行本单位的任务或非科研人员执行本单位的科研任务所完成的发明创造为职务发明创造。这样定义可以比较全面的照顾到职务发明人与单位双方的权利义务。

二、职务发明人的权利缺乏法律保障

目前我国职务发明法律制度中对职务发明人奖励和报酬的设置仍不完善。尽管我国《专利法》、《专利法实施细则》和《促进科技成果转化法》都规定了职务发明人享有专利收入的分配权，国家科技部等《关于促进科技成果转化的若干规定》也提出，要依法对职务科技成果完成人和为成果转化做出重要贡献的科技人员以一定金额或按一定的收益比例予以奖励，但这些规定都比较原则和模糊，缺乏具体的操作办法，规定的奖励标准也有些落后时代。随着经济的发展，我国相关法律制度中对职务发明人的奖酬比例是明显偏低的，实际上已经起不到激发发明人积极性的作用。在实施中，企事业单位往往都只强调职务发明归单位所有，而缺乏对职务发明人应有的激励机制，特别是有些国有企事业单位在分配制度还存在着平均主义，使得大部分职务发明人难以获得应有的报酬。一项发明作为非职务发明申请专利，发明人或者设计人将是专利权人，可能获得大量收益。如果被当作职务发明申请专利，发明人或者设计人仅仅只能获得数额很少的奖励或者是专利被实施转化后获得一定的报酬。但这种报酬相对于专利产生的利润来说，也是很少的，有时甚至连这少得可怜的奖励与报酬也很难落实。就算单位愿意奖励，发明人又如何准确得知一个专利的市场价值和企业“实施该项发明或者实用新型专利所得利润”的具体数额？也许只有通过诉讼才有可能搞清楚一个专利到底值多少钱。

职务发明人只据专利法的规定享有一定的请求权，需要专利权人的配合方能实现。在我国法中，并没有规定职务发明人对单位的制约机制，发明人和单位的地位相差很难实现自己的权利，也无力在单位拒绝给予合理奖励的时候有效保护自己益。单位往往会凭借其优势地位侵犯职务发明人的权益，而发明人却很难寻求救济。

單位作为专利权人在处分自己权利的时候，会触及到发明人的利益，但者的权利并不对等，发明人的权利实现与否有很强的依附性。单位有权决定实施专利以及实施专利的时间和方式。面对单位为了自身的利益或者市场的决定暂时不实施专利，甚至不申请专利职务发明人是无可奈何的。职务发明无权在单位不实施该职务发明专利的时候要求单位实施，也无权许可其他单施。如果单位决定低价实施专利或向关联企业低价转让专利，发明人也是无法干预的。专利失效以后，不论企业是否仍然依照该技术生产产品，发明人都不再享有获得的权利。因此当发明人要价过高而与企业矛盾激化时，企业甚至可以放弃专使发明人因专利权提前失效而无法主张权利。当国职务发明权属制度倾向资本权利而轻视劳动者权利的表现，与“以人为本法律理念相悖。