高少华

虽然我国现行的专利优先权制度维护了申请人的利益，在专利法领域发挥着重要的作用，但其依然存在着不少值得完善的地方。

一、协调四区域专利法律制度中的优先权冲突

在我国境内存在着四个独立的法域，大陆、香港、澳门、台湾。四法域之间的专利制度各不相同，且专利权具有地域性特征，所以四法域之间的优先权冲突在所难免。

1、通过共同参加的国际公约来协调

大陆参加的与专利有关的公约有：《巴黎公约》、《专利合作条约》、《TRIPS协议》；香港适用的国际公约有：《巴黎公约》、《专利合作条约》（PCT国际申请在进入中国国家阶段后，可指定香港，但必须按香港专利注册条例进行注册）、《欧洲专利公约》、《TRIPS协议》；澳门适用的国际公约有：《巴黎公约》、《专利合作条约》、《欧洲专利公约》、《TRIPS协议》；台湾适用的国际公约有：《TRIPS协议》。可见，《TRIPS协议》可在中国四区域间专利制度冲突的协调中起着重要的作用。《TRIPS协议》规制了WTO的知识产权的国际保护体制。这个“建立在现有重要知识产权条约的基础之上的协定，为WTO全体成员方必须遵守的知识产权保护规定了一系列最低标准”，“是在GATT主持下成功地协调各国知识产权政策的第一个样板”。

我国四区域都要享有和履行《TRIPS协议》所规定的权利和义务。大陆和台湾为加入WTO已经修改各自的专利法，以达到《TRIPS协议》的最低要求。通过外部的压力给内部增压，在客观上起到了协调四区域专利法律制度的作用。另外，根据TRIPS协议的规定，在一定条件下，WTO成员应视为《巴黎公约》的成员。这样一来，中国诸区域均适用《巴黎公约》有关优先权的规定。因此，从理论上而言，在我国某一区域提出的专利申请在其他区域应享有优先权。

2、单方面承认在外域提交的专利申请在本法域申请专利时享有优先权

笔者以为，大陆可以做出特殊规定：对于在香港、澳门地区首次提出的专利申请，在大陆提交申请时可以享有与大陆申请人所享有的相类似的本国优先权。台湾问题解决以后，也可以采取相应的政策。按照目前我国大陆专利法的规定，首次在香港、澳门、台湾地区提出的专利申请，在大陆申请专利时申请人不可能享有本国优先权，这需要另外做出特别规定。

3、努力协调各区域的实体法

解决区际冲突的途径有二：一是冲突法解决途径；一是统一实体法解决途径。专利权作为一种专有权利具有严格的地域性，故在专利领域，问题的解决应着眼于实体法的协调和统一。通过统一实体法来解决区际法律冲突是每个多法域国家所追求的目标。“一国两制”下我国区际法律冲突有相当的特殊性，解决这个问题是项复杂的社会工程，涉及到立法、司法、行政机关，也涉及到法律体系和法律传统，更涉及到中央与特区的关系，因而在处理上应当慎重。尽管四区域可在《TRIPS协议》的框架下达成某种程度的一致，但该协议毕竟只是提供了一种最低标准，还有很大的选择余地，也存在着众多的不同。因此，筆者认为，由四区域有关人员共同组成一个协调机构（可考虑成立非官方组织），专门负责完善四区域的专利法律制度，协调四地实体规范的冲突，对于推进实体法的统一是有利的。同时各区域相互之间应加强联系和沟通，力求使各区域的专利法律制度在实体规范上减少分歧，最终实现在我们国家建立统一的专利法律制度的目标。

二、完善对“一发明一专利”具体适用方面的规定

我国《专利法》的《实施细则》中规定了“一发明一专利”的原则，即“同样的发明创造只能授予一项专利”，为了执行实施细则的这一规定，中国专利局1995年9月28日发布了第6号《审查指南公报》，对专利申请的各种情况如何适用该项规范作了具体规定。其中第6.2.2款规定，“在对一份申请进行审查的过程中，如果发现同一申请人就同样的发明创造提出的另一份申请已被授予专利权，在尚未授权的申请符合授予专利权的其他条件时，应通知申请人选择。此时，申请人可以放弃已经获得的专利权，也可以撤回其尚未被授权的申请……申请人选择放弃其已经授予的专利权的，应当提交一份放弃其专利权的书面声明……前一专利权自后一专利权的权利生效日起予以放弃”。《审查指南公报》的上述规定，随后被写进了2001年版的《审查指南》。专利局《审查指南公报》及《审查指南》，是指导专利审查实践的规范性文件。上述具体规定，是充分考虑我国申请人既想尽快获得专利授权又想获得较长保护期的需要，结合《专利法》规定的实用新型和发明专利审查的特点而做出的符合具体国情的一种规定，该规定既坚持了“一发明一专利”的原则，又为申请人灵活地保护其发明创造提供了方便。但是，在客观上，该规定却对《专利法》第二十九条第二款规定的本国优先权制度造成了冲击，使该项制度在很大程度上发挥不了应有的作用。因为，根据该规定在前一申请提出12个月之后仍然允许就同样的发明创造提出专利申请，而根据本国优先权制度，在后申请只能在前一申请提出后12个月内提出。稍加思索，我们就可以得出这样的结论，即《审查指南》第二部分第三章6.2.2的规定实际上是对本国优先权制度的削弱，既然申请人可以利用《审查指南》第二部分第三章6.2.2的规定，得到比本国优先权制度更多的好处，有谁还会使用本国优先权制度进行发明和实用新型的选择转换？这无疑会使得本国优先权制度名存实亡。从少得可怜的利用本国优先权制度的专利申请统计数字来看，笔者的观点也得到了专利申请实践的印证。那么究竟该如何解决这种规则的冲突呢，笔者认为需要改进《审查指南》的规定，进一步完善对“一发明一专利”具体适用方面的规定。一种可行的方法是，在《审查指南》中规定，同一申请人对同一发明创造而获得的专利权，保护期从第一次提出专利申请时开始计算；并规定同一申请人就同一发明创造提出两项专利申请的，提出后一申请的时间不得超过自前一申请日起12个月。通过进一步完善《专利审查指南》的有关规定，一方面克服原有规定对本国优先权制度造成的冲击，另一方面可以继续为申请人利用这一规定充分保护其发明创造提供便利。