杜春龙

一、计算机软件立法的现状

（一）计算机软件知识产权的立法

著作权保护是我国对软件进行法律保护的主要途径。1990年9月7日通过的《中华人民共和国著作权法》，开始将计算机软件纳入著作权保护体系。《著作权法》第三条规定了受保护的作品的类型，计算机软件亦是其中的一种，同时《著作权法》第五十三条规定了软件的具体保护办法由国务院另行规定，国务院于1991年5月24日通过了《计算机软件保护条例》，即是与《著作权法》配套的规定计算机软件著作权保护办法的行政法规。我国从而初步建立了软件版权法保护的体系。

随着加入WTO谈判的成功，为适应WTO规则的需要，我国于2001年修订了《著作权法》，新法明确计算机软件的保护办法由国务院另行规定。国务院颁布了新的《计算机软件保护条例》。使国内法律与国际条约接轨，缩小了合理使用的范围，提高对计算机软件的版权保护水平。在软件版权立法保护之外，我国专利法也给予计算机软件一定的保护。

（二）计算机软件立法评述

目前我国的经济水平并没有发展到到发达国家的水平，人们的计算机软件购买力不高，对于计算机软件的保护力度存在很多不同的看法。因而造成了我国计算机软件的立法的这种窘境。总体来看存在不少问题。

第一，计算机软件侧重于版权法的保护，忽视了其他保护模式在计算机软件保护中应有的作用。当前，我国在计算机软件保护方面是以《著作权法》为主，辅以国务院颁布的《计算机软件保护條例》，其中对软件版权保护的对象、保护期限。授权条件等都有较为详尽的规定，但是对于软件专利保护只是在《专利审查指南》里的专利申请部分略有提及。而商业秘密的制度中，则没有针对计算机软件保护的具体规定，由于版权法保护保护模式的固有缺陷，使得我国无法为计算机软件提供完整的保护。

第二，计算机软件专利保护虽然没有完全排除软件的可专利性，但单独的计算机程序被认为是一种智力活动规则，不能得到专利法保护。软件申请专利必须满足能够构成一个完整的技术方案，并且该技术方案符合专利法规定的新颖性、实用性、创造性条件。在工艺应用中的绝大部分含有计算机软件的发明专利申请很难达到上述要求，软件专利的申请也寥寥无几，造成计算机软件的核心——技术构思基本得不到保护，而计算机软件最具价值的部分恰恰就在于软件的技术构思和方案。因此，我国专利法对计算机软件的保护是不够完善的。

第三，在软件保护的问题上，没能注意到各方面利益的平衡。平衡是著作权法的基本精神。然而在软件的版权法保护上却不能得到体现。如软件最终用户责任的问题，就体现了对软件权利过度保护的倾向。我国现行《计算机软件保护条例》将软件最终用户纳入了软件侵权人的范围。软件最终用户是指计算机软件除软件权利人和复制者之外的最终使用者，即我国《计算机软件保护条例》第三十条中的“软件复制品持有人”，通常为普通的软件消费者。这种规定超出了我国的知识产权保护水平和国民的承受能力。

二、计算机软件的知识产权保护模式选择

（一）专门的计算机软件保护法模式

最为大家所知悉，且最具有影响力的软件专门法便是世界知识产权组织1978年的《保护计算机软件示范条款》和1986年韩国的《计算机程序保护法》。笔者认为，应当制定专门的软件保护法，

（二）计算机软件知识产权保护立法模式选择的再思考

随着知识经济的迅猛发展，我国的软件产业正以日新月异的形式飞速发展，现有的软件知识产权保护模式也不能完全满足权利人的要求，笔者认为，就目前的国情以及整个社会的经济状况分析，采取如下的做法比较合适：

第一、以版权法作为计算机软件保护的基础性力量。如此一来，计算机软件的“作品性”的特质仍能得以保持，使其能够继续受到著作权法的保护，避免重大变动所带来的司法实践和思维观念转变的难度，并且这样做也和美国的做法保持一定的协调性，美国是世界软件界的巨头，这样做不至于受到其排挤，能够较好地缓解我国软件企业在世界范围内受到的压力。

第二、以专门的软件保护法作为计算机保护的中坚力量。这主要是考虑到满足计算机软件兼具“作品性”和“功能性”的双重属性。计算机软件具有“作品性”，与著作权法所明确的“文学作品”的外部属性十分相似，而计算机本身的核心部分就在于其不但能反映出一套程序规则，更重要的是其能解决具体的应用问题，产生一定的技术效果，所以其工具性特点也相当突出。专门法保护模式的设计要能恰到好处地将软件的作品性和功能性做到兼顾，同时保护其内容和技术，既不会出现不能得到保护的情形，也不会出现因为不符合标准而被排除出法律保护的尴尬境地。

第三、对计算机软件采取综合保护的形式，多种方式并行，以适应知识经济挑战的需要。计算机软件技术作为一种新型的知识产权，与以往知识产权客体有许多不同，因此法律对于新兴技术的保护也没必要那么泾渭分明，常常会出现一个客体由多部法律共同保护的情况，这不仅能够体现法律各分支之间的交叉关系，还能给于软件更加全面的保护，不再是专利法或者版权法，甚至是合同法单独保护，孤立地调整软件的知识产权保护的情况。采取综合保护的模式，应当有主有次，具体软件具体对待，针对计算机软件制定技术标准，做到以专门软件保护法为主，其他保护方式为辅的调整方式。

我国采取这样计算机软件的知识产权保护模式是可行，是符合我国软件产业的发展现状，也是符合国情的。由于计算机相关产业的迅速发展，在软件知识产权保护领域将会涌现更多的具有挑战性的问题，而这种保护模式能适应软件产业的发展，是建立在原有合理法律保护模式的基础之上，对现今软件产业发展环境彻底分析之后的合理化改良，能够为今后的司法实践或是立法活动提供有力的参考，为我国的计算机软件保驾护航，并在整个知识产权保护领域起到很好的示范作用。

参考文献：

[1]中山信弘.软件的法律保护[M].郭建新译.大连理工大学出版社，1988.

[2]黄臻.计算机软件的可专利性探析[J].亚太经济，2006（5）.