渎职罪司法适用的疑难问题与对策

2014-08-30聂立泽余健明苑民丽

西部学刊 2014年8期

聂立泽++余健明+苑民丽

摘要：“两高”关于渎职罪的司法解释，一定程度上解决了渎职罪司法适用的疑难问题，但司法实践中关于“重大损失”、“造成恶劣社会影响”、主体、主观、刑罚等方面的适用问题仍存在着争议。文章从实证研究的角度，结合司法实践中的典型案例，评析疑难问题，提出了改善渎职犯罪的查处机制和完善立法的建议。

关键词：渎职罪；司法适用；查处机制；立法完善

中图分类号：D924.3

2006年7月26日《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准》（以下简称《立案标准》）和2012年12月17日《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《司法解释（一）》）的公布施行，一定程度上解决了渎职罪在司法适用中长期争论的难题，但仍有诸多争议，亟待解决。笔者试从实证研究的角度，结合司法实践中的典型案例，评析疑难问题，提出旨在改善渎职犯罪的查处机制和完善立法的建议。

一、渎职罪司法适用的疑难问题

近年来，“两高”先后出台了关于渎职罪的两个司法解释，既增强了惩治与预防渎职侵权犯罪的力度，又在一定程度上解决了渎职罪司法适用中长期存在的争论，但仍存在着一些争议性的问题：

（一）关于“重大损失”的认定问题

我国《刑法》与《立案标准》关于渎职罪的9个法律条文 12个罪名，明确规定了渎职罪的构成要件应达到“重大损失”的程度才能立案。《司法解释（一）》第八条进一步将“经济损失”规定为：渎职犯罪或者渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等；并在第一条将滥用职权罪与玩忽职守罪的立案标准的人身伤亡、经济损失进行了统一，不再区分直接经济损失与间接经济损失，删除了“严重损害国家声誉”，保留了“造成社会恶劣影响”的非物质性损失。这有利于司法实践中解决“重大损失”的认定难问题，但对于“经济损失”的认定，其危害结果很难通过量化来认定，而法院在审判实践中往往要以量化的经济损失来认定“重大损失”，如果没有一个权威部门来鉴定、评估，容易造成检、法二家因为“重大损失”是否达到立案标准而产生争议。如相关行政监管人员因渎职导致某一矿产资源被盗采了，给国家造成了巨大经济损失，但损失虽然客观存在，如果不能够对其进行鉴定，就会使案件的查处无法进行下去。现实生活中对于可以通过鉴定来认定损失的危害后果，往往因为基层行政执法部门没有相关鉴定机构，或是涉案单位及其上级单位不给予作出鉴定结论，或是鉴定费用过高等，一定程度上制约了渎职犯罪案件的查办。

（二）关于“造成恶劣社会影响”的认定问题

根据《立案标准》和《司法解释（一）》，“造成恶劣社会影响”是滥用职权罪、玩忽职守罪的立案标准之一，但对于什么是“造成恶劣社会影响”没有作出具体明确的规定，这导致了检、法二家在司法适用中不一致的问题。有时检察机关认定某一行为属于“造成恶劣社会影响”，但法院不予认同，从而出现罪与非罪的争议。在实践中，常常将被害人上访或媒体的曝光认定为“造成恶劣社会影响”，但是被害人的上访或媒体的曝光要达到什么样的“度”才可以认定为达到立案标准，并无明确可行的规定或标准。

同时，《立案标准》对渎职罪所造成的经济损失采取一刀切的形式，忽视了我国目前经济发展水平的不平衡现象。例如在西部贫困地区，国家机关工作人员的渎职行为所造成的直接经济损失虽只有10万元，但给社会和人民群众造成的危害程度可能远远大于发达地区所造成的50万或是100万的社会危害程度，从而导致了一些不发达地区打击渎职犯罪不力的现象。

（三）关于渎职罪主体的认定问题

除个别罪名外，我国现行《刑法》严格规定渎职罪的主体为“国家机关工作人员”。后来有关立法解释和《司法解释（一）》又规定“依法或者受委托行使国家行政管理人员的公司、企业、事业单位的工作人员”，可以成为渎职罪的主体。但是，哪些行为属于“受委托”、哪些行为属于“依法”，在实践中常常发生争议。

1.“受委托型”从事公务人员的认定问题

受委托从事公务的人员，是指依法受国家机关委托，在特定的时期，就特定事项，以国家机关的名义实施国家管理职能活动的非国家机关工作人员。在受国家机关委托组织中的工作人员这一渎职罪主体立法解释认定问题，由于涉及到国家机关的委托授权、委托与被委托之间的效力等诸多问题，使其在实践中很难判断。根据立法解释和《司法解释（一）》，对于受政府机关所聘用的“政府雇员”、合同工、临时工等，只要其代表政府机关行使行政管理职权，就属于渎职罪的主体范围，但实践中，由于一些垄断性国有企业在机构改革中不彻底，其一方面受委托行使一定的行政管理职权，同时也行使着公司企业内部的管理职权。两者很难区分，关键点在于其是否行使行政管理职权，如果其行使的是公司、企业内部的经营事项而导致重大损失的，就应以国有公司、企业、事业单位人员滥用职权、玩忽职守罪来定罪。

2.“依法型”从事公务人员的认定问题

依法从事公务人员，是指直接根据法律规定而从事公务，行使国家管理权的人员。其权力源于法的授权。立法解释规定的依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员的这一渎职罪主体，由于其属于“兜底性”条款，在司法实践中很难界定到底哪些组织属于依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的范围，容易引起争议。例如，村委会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作是否属于渎职罪主体的范畴？根据《村民委员会组织法》第4条第2款的规定：“村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作。”村民委员会是根据《村民委员会组织法》这一法律协助人民政府从事行政管理工作，可以成为渎职罪的主体，“视为国家机关工作人员”。但《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》规定：村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作时，属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，可以成为挪用公款罪、贪污罪、受贿罪的主体，却将滥用职权、玩忽职守罪排除在外。又根据我国《刑法》第168条关于国有、公司、企业事业单位人员渎职罪的规定，村委会等基层组织人员不属于该主体的范畴，这导致村委会等基层组织人员的渎职问题难以查处。

（四）渎职罪主观方面的认定问题

由于我国刑法对渎职罪的罪状采取简单的罪状，对该罪的主观罪过和行为特征都缺乏明确的描述，使得在实践中对于渎职罪的主观罪过，哪些是故意的？哪些是过失的？以及是否存在既是故意的又是过失的争议很大。高铭暄、马克昌教授认为[1]646，“这类犯罪的主观方面，有的是故意，有的是过失。只能由故意构成的罪名是：滥用职权罪等；只能由过失构成的罪名是：玩忽职守罪等。”张明楷教授也认为，“渎职罪的主观构成要件大多为故意，少数为过失，故意与过失的具体内容因具体犯罪不同而不同。滥用职权罪的主观构成要件为故意，包括直接故意和间接故意；玩忽职守罪的主观构成要件为过失。”[2]893但是《司法解释（一）》将滥用职权罪与玩忽职守罪的立案标准进行了修改，改变了原来滥用职权罪的立案标准较玩忽职守罪低的情况，然而在实践中容易将两者混为一谈，从而有可能动摇我国的“累犯制度”和“共同犯罪制度”，造成司法适用的混乱。

（五）渎职罪刑罚适用的轻刑化问题

长期以来，我国渎职罪在刑罚适用上存在着较为的严重轻刑化的现象。这与我国刑法对渎职罪的刑罚配置有着密切联系。我国刑法规定渎职罪的法定刑偏低，如滥用职权罪的法定刑，最高刑为10年以下有期徒刑，不少特殊情形的滥用职权罪最高法定刑为7年甚至只是3年有期徒刑，不少玩忽职守罪罪名的最高法定刑也只有3年有期徒刑。正是由于法定刑设置的偏低，导致了司法实践中大量犯罪嫌疑人在适用刑罚时被宣告缓刑或被处免予刑事处罚。此外，由于刑种单调，忽视了资格刑和财产刑，使得很多犯罪嫌疑人为了保留“公职”而找关系以求“法外开恩”。而在国外和我国的香港、澳门、台湾地区有关渎职罪刑事立法中，多将资格刑和罚金刑作为渎职罪的主要刑种加以配置。[3]如《西班牙刑法典》第404条规定：“当局或者公务员明知不法，仍对某事务独断裁决，剥夺其担任公职7年至10年。”第405条规定：“当局或者公务员明知不法，利用其职务提升、任命或者安置不符合法规要求的人从事某公务的，处3个月至8个月罚金，并中止其从事职业或者担任公职的权利6个月至2年。”[4]148各国纷纷在其刑法典渎职罪中规定了剥夺公职资格刑，这正是考虑到单纯自由刑无法遏制渎职犯罪，而剥夺公职资格刑正好紧紧抓住了渎职犯罪的特点，是打击和预防渎职犯罪的理想手段。[5]

为了改变这种轻刑化的局面，“两高”在2012年8月8日颁布实施了《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》（以下简称《意见》），严格适用缓刑和免予刑事处罚的条件，这在一定程度上提高了适用实刑的比例。但是，从广东省的适用情况来看，轻刑化现象并未因《意见》的实施而发生较大的变化，量刑偏轻的现象依然没有得到较好的解决。根据我们对3个市的实地调研，A市2012年一审法院作出有罪判决者114人，其中被判处免予刑事处罚者10人，被宣告缓刑者28人，缓刑、免刑比例占判决总数的33.3%；2013年一审法院作出有罪判决者51人，其中被判处免予刑事处罚者4人，被宣告缓刑者17人，缓刑、免刑比例占判决总数的41.2%。B市2012年一审法院作出有罪判决者10人，其中被判处免予刑事处罚者3人，被宣告缓刑者3人，缓刑、免刑比例占判决总数的60%；2013年一审法院作出有罪判决者21人，其中被判处免予刑事处罚者5人，被宣告缓刑者4人，缓刑、免刑比例占判决总数的45%。C市2012年一审法院作出有罪判决者31人，其中被判处免予刑事处罚者23人，被宣告缓刑者28人，缓刑、免刑比例占判决总数的74%；2013年一审法院作出有罪判决者29人，其中被判处免予刑事处罚者26人，被宣告缓刑者17人，缓刑、免刑比例占判决总数的89%。

渎职罪刑罚适用的轻刑化违背了刑法的罪责刑相适应和法律面前人人平等的刑法适用原则，在一定程度上降低了刑罚的一般预防功能，导致反渎工作社会影响力的降低。

二、改善渎职犯罪查处机制的若干建议

渎职罪司法适用中存在的问题，一定程度上与我们现行渎职犯罪的查处机制不完善有着密切的关系。因此，我们应不断加强和改进反渎职侵权工作，完善渎职犯罪的查处机制。

（一）完善反渎职机构建设

《关于加大惩治和预防渎职侵权违法工作力度的若干意见》实施以来，检察机关在人力、物力方面加强了反渎机构建设，但仍未能很好地适应反腐败形势。当前渎职犯罪一个明显的犯罪趋势是渎职与贿赂犯罪交织在一起，但在机构设置方面，我省检察机关将渎职侵权与贪污贿赂分开设置，有利于集中优势兵力查处犯罪，提高效率，但各地实际运行的效果很不一样。在边远的市与县区院，由于编制少，一个反渎职侵权局的编制仅有几个人员，在遇到重大案件时往往由于人员少而耽误了查处犯罪的时机。因此，我们建议，应从实际情况出发，整合司法资源，除了珠三角地区及部分较大的市级院以外，在一些机构设置编制较少的边远市及县区院，可将反贪与反渎局合并成立“职务犯罪侦查局”，将反贪与反渎并在一起，整合现有的侦查力量，发挥其应有的作用。这样做好处有：一是有利于集中侦查力量，全面铺开，审讯、取证、调查同时进行，以尽快突破案件，克服当前职务犯罪侦查工作时间紧、查证难、耗时多等难题。二是有利于树立“贿渎并查”的理念，扩大战果。在案件线索中，多存在着贪污、贿赂犯罪与渎职犯罪相互交集的现象，如果将反贪、反渎合并，有利于检察机关集中精力，突出重点，避免反贪和反渎部门各自为战，因移交线索而耽误时间，从而放纵犯罪。三是有利于案件保密，职务犯罪侦查中保密是重中之重，直接关系到案件办理效果，合并反贪与反渎成立职务犯罪侦查局，可以减少案件线索移交环节和证据移送，有利于重大案件线索的经营，减少案件接触人员，提高经营效果。

（二）转变侦查模式

当前影响和制约渎职罪侦查工作的重要因素，是取证难和阻力大，导致有些案件在批捕、起诉和审判时因证据问题而产生法律适用争议或被轻判。要解决这一问题，关键在于检察机关应转变侦查模式，全面推进侦查办案一体化机制。侦查一体化可以整合侦查力量，提高办案效率，有效解决侦查渎职犯罪案件时“发现难、取证难、处理难和阻力大”的问题。[6]具体地说，一是应探索建立案件线索主动发现机制。省级反渎职侵权部门要及时了解全省的立案情况，对具有区域性、系统性的类案进行分析，在掌握渎职犯罪规律的基础上，多途径收集相关线索，组织全省案件线索交办会，主动出击查办具有区域性、行业性、系统性的渎职犯罪案件。二是应建立以省院为指导、以市院为主体、以县区院为基础的查办渎职犯罪工作机制，充分利用督办、领办、提办、交办工作制度。省级检察院对重点案件挂牌督办，对重大复杂案件可以采取提办、牵头查办、指定管辖等办法组织突破，强化对下级人民检察院查处案件的督导，充分发挥省级院在查处案件中的组织协调和领导作用，加强协调，排除干扰和阻力，促进办案工作顺利开展。三是完善检察机关内设机构的办案协作机制，建立反渎部门与控告申诉部门、民航、银行、反贪部门、监所部门等内设机构的工作协作机制，在线索移送与办案方面相互提供协助与支持，整合办案优势资源，实现检察机关内部横向协作，形成高效有序的侦查一体化工作新机制，在查办职务犯罪过程中对涉及的渎职侵权、贪污贿赂犯罪并案查处，形成惩治渎职侵权犯罪的合力。四是应探索实行“侦查引导批捕、公诉制度”，切实解决法律适用分歧。反渎职侵权部门需转变观念，在案件的侦查过程中主动邀请侦查监督、公诉部门派员提前介入侦查，逐步引导侦查监督部门和公诉部门建立由“专门型人才”负责反渎职侵权犯罪案件的审查批捕、审查起诉制度，减少反渎职侵权犯罪案件在批捕和审查起诉阶段出现法律适用分歧，切实解决反渎职侵权案件不捕率和不诉、缓刑和免于刑事处罚所占比例偏高的问题。五是应强化情报意识，建立信息引导侦查制度。要加强与公安、银行、民航等部门的协作，利用公安机关的技术侦查手段和情报信息，对涉案人员的手机通讯记录、财产收支状况、住宿记录、出境记录等信息进行综合分析，还原犯罪嫌疑人的生活轨迹，发现犯罪的相关证据，为抓捕、审讯和突破犯罪嫌疑人提供服务，努力实现从“口供本位”到“物证本位”的转变，以此提高案件的侦办能力。

（三）健全行政执法与刑事司法衔接机制

与传统的贪污贿赂犯罪相比，渎职犯罪具有行业性和领域性的明显特点，犯罪形式和手段更具有隐秘性。为全面推进反渎职侵权工作，有必要建立、健全行政执法与刑事司法的衔接机制。首先，检察机关应主动加强与财政部门、发改委等国家专项资金综合监督部门的协作配合，建立国家专项资金信息共享机制，拓宽国家专项资金信息获取渠道，及时掌握区域内国家专项资金项目分布、资金流量、项目申请流程、项目实施进展等情况，为查处专项资金领域渎职犯罪打下基础。[7]其次，要加强与国土、环保、林业、水利、住房保障、公安、审计、监察等相关行政执法部门之间信息共享、联网查询、线索移送、案件协查、共同预防、监督配合的工作机制，监督和督促行政执法机关主动、及时、全面移交渎职案件，确保渎职侵权行为得到依法处理，排除办案阻力与干扰因素，确保反渎职侵权工作顺利进行。第三，要与各行政执法机关建立有关渎职危害后果的鉴定工作制度。目前，对因渎职犯罪造成的危害后果进行鉴定，存在一些困难，如基层行政执法部门没有相关鉴定机构，或是涉案单位及其上级单位不作出鉴定结论，或是鉴定费用过高等，这在一定程度上制约了渎职犯罪案件的查办。因此，我们建议由检察机关与相关行政执法部门就渎职危害后果的鉴定问题联合出台有关协作制度，简化鉴定程序，降低鉴定费用，并明确规定相关单位和个人不及时、不作出鉴定应承担的法律责任，促使相关行政职能部门能够及时准确地对有关危害后果作出鉴定结论。

三、完善渎职罪立法的几点建议

从根本上说，要最终解决渎职罪司法适用中存在的问题，还应通过立法对渎职罪的立法体系、客观方面、主观罪过、主体及刑罚配置等方面进行完善。为此，我们提出如下几点建议：

（一）完善渎职罪立法体系的建议

我国刑法分则依照同类客体的不同共分为十章罪，又根据各类犯罪社会危害程度的大小，大体上按照由重及轻的顺序排列，渎职罪排在分则的倒数第二章即第九章。从某种角度来看，渎职罪在分则的位置反映了一个国家对这类犯罪的重视程度。从域外其他国家和地区的立法上来看，渎职罪在其刑法分则的位置处于较为重要的位置。例如美国《模范刑法典》将渎职罪规定在分则第四章“侵害公共管理的犯罪”[8]180，匈牙利《刑法典》将渎职罪规定在分则的第六章“危害国家管理、司法管理和公职廉洁罪”[9]89，新加坡《刑法典》将渎职罪规定在分则的第四章“公务员犯罪或与之有关的犯罪”[10]36。可见，无论是法律制度较为完善的美国，还是反腐败较为成功的新加坡，都将渎职犯罪放在刑法分则较前的位置。因此，作为深受腐败毒害的中国，立法者更应重视渎职罪，我们有必要对渎职犯罪的客体再作进一步的考量，将渎职罪这一章适当前移到我国刑法分则的第三章，以彰显我国重典治理贪污、腐败的立场和决心。

（二）完善渎职罪客观方面的立法建议

渎职罪犯罪客观方面存在的问题，主要是立法上没有对“重大损失”等问题作出明确详细的规定，故有必要予以补充完善。

一是建议对 “造成恶劣社会影响”作出明确界定：国内某一地区或某一行业的公众对国家机关的评价降低或是影响到正常的生活、生产秩序或是引起了群众的集体上访事件或突发事件，影响社会的稳定、民族团结、外交纠纷和国家声誉等情形。

二是建议将渎职犯罪所造成的经济损失的立案标准与我国不同地区的经济发展水平基本相适应，为便于实际操作，全国可以统一作出“幅度性”的规定，各省、市、自治区的人大或其常务委员会可根据辖区的经济生活水平作出具体的规定，以解决发达地区与贫困地区的法律适用不平衡现象。

（三）完善渎职罪主体的立法建议

由于立法上存在缺陷，导致渎职罪的犯罪主体存在不少问题。我们建议立法机关应从以下三方面进行立法完善：

首先，应将渎职罪的主体修改为“国家机关工作人员和可视为国家机关工作人员”。“可视为国家机关工作人员”主要包括：（1）依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，主要包括以下几种情况：一是一些法律授权规定某些非国家机关的组织，在某些领域代表国家机关行使管理、监督职权。如中国证监会、保监会、电监会等；二是有些部门将原来的一些国家机关调整为事业单位，但仍然保留其行使某些行政管理的职能，例如乡镇政府的水利所、林业站、畜牧站等等；三是在一些非国家机关所设的具有国家性质的机构，如铁路、银行等系统内设立的公安司法机构，它们虽属于企业编制，却行使着一定的国家管理职能。（2）在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员；（3）或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，例如各级政府、司法等机关的聘用人员、合同工等在履行公务时都可视为国家机关工作人员。（4）在乡（镇）以上中国共产党机关、各级政协机关、各民主党派机关、人民团体中从事公务的人员。（5）村民委员会等村基层组织协助人民政府从事行政管理工作的人员。

其次，为了避免出现因立法漏洞而导致无法追究村民委员会等农村基层组织在协助行使政府管理职能时的渎职行为的问题，建议将《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》修改为：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，在行使职权时存在滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，适用刑法第三百九十七条滥用职权罪、玩忽职守罪的规定。

第三，为了避免发生村民委员会等村基层组织人员在履行《村民委员会自治条例》或《居民委员会自治条例》所赋予的自治权力时滥用职权、玩忽职守造成村集体遭受重大经济损失而无法追究其刑事责任的情况，我们建议完善《刑法》第168条关于“国有公司、企业、事业单位的工作人员失职罪、滥用职权罪”的规定，在“事业单位”后增加“其他单位的工作人员失职罪、滥用职权罪”，以完善我国的反渎法律体系。

（四）完善渎职罪主观罪过的立法建议

针对因渎职罪的罪过立法疏漏而导致的司法适用上定罪量刑的混乱问题，我们建议对《刑法》第397条进行修改，将滥用职权罪与玩忽职守罪的主观罪过和客观方面分别予以明确规定，使其犯罪构成要件更加明确具体，减少歧义。滥用职权罪的罪状可以设计为：国家机关工作人员或是依法、授权委托从事公务的人员，故意超越职权，擅自决定、处理其无权决定处理的事务或者故意违法处理公务……玩忽职守罪的罪状可以设计为：国家机关工作人员或是依法、授权委托从事公务的人员严重不负责任，过失地不履行或不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的……

（五）完善渎职罪刑罚配置的立法建议

著名法学家贝卡里亚说过：“预防犯罪比惩罚犯罪更高明，这乃是一切优秀立法的主要目的。”[11]126针对现行渎职罪刑罚立法模式难以适应当前形势的情况，我们建议对渎职罪的法定刑作如下修改：

第一，建议对渎职罪的故意犯罪和过失犯罪进行区分，规定轻重有别的法定刑，以更好地体现罪责刑相适应的刑法基本原则。

第二，建议将滥用职权罪的最高法定刑提高到二十年，玩忽职守罪的最高法定刑提高到十五年，这样才能体现刑罚的威慑和教育功能，达到严肃党纪国法、从严治吏的目的。

第三，增加并处和选处罚金刑。对于诸如徇私舞弊型的滥用职权罪如徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，枉法仲裁罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，徇私舞弊不征、少征税款罪等罪名，应当并处罚金，以加大经济惩罚力度；而对于危害较轻的玩忽职守罪，可以规定选处罚金刑，以避免自由刑刑期过短的弊端。

第四，增加并处资格刑的规定。资格刑是剥夺犯罪人享有或行使一定权利的资格的刑罚，政治上具有明显的否定评价作用，剥夺了犯罪人在一定期间内从事公职的资格与行使公权的能力，可以避免职业再犯同类之罪。[12]220渎职罪是一种典型的职务犯罪，对渎职罪应当剥夺其再犯的能力，虽然我国的干部聘任制度中已有禁止曾被判处刑罚的人担任公职的规定，但根据现行刑法渎职罪并不只是具有某种干部身份的公职人员才能实施，况且司法实践中还有一部分被告人被不起诉或被判处免予刑事处罚。因此，有必要对我国的资格刑制度进行完善，增加“剥夺从事担任公职的权利”，并对所有的渎职罪名增加该资格刑，禁止被判处缓刑或免予刑事处罚的人继续行使公权力。

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