我国工程强制招标规模标准立法缺失之检视

2014-08-15张马林

东南大学学报(哲学社会科学版) 2014年2期

张马林

（东南大学法学院，江苏南京210096）

工程强制招标规模标准，又称工程强制招标的“门槛金额”（Threshold Investment Amount，TIA），是指在公共工程采购市场中设置一定的单项合同金额或项目总投资金额作为底限标准，强制超过该标准的工程项目通过招投标程序来选择工程承包人或供应商并最终实施该工程项目的法律制度①这里的公共工程既指公共资金投资工程，也包括涉及公共利益的民营资本投资工程。。工程强制招标项目的项目范围主要通过项目性质、规模标准和工程活动类型三个方面加以确定。与工程项目的“项目性质”或“活动类型”的相对确定性相比，设置“规模标准”的尴尬在于：一方面，在工程招投标之前即要求对个案工程项目的合同金额或项目总投资金额进行某种方式的量化，否则，该项目就无法与法定的底限规模标准进行比对，该项目是否属于强制招标项目也就无从判断；另一方面，由于工程项目指向未来的“期货性”特征，工程项目的合同金额及项目总投资额要在合同履行完毕或项目活动全部完成时才能最终确定。因此，两者之间存在着不可调和的矛盾。在此意义上，国际社会所通行的对规模标准估价方式的选择是一种无奈的做法。妥适设定工程强制招标项目规模标准非但在宏观上影响工程市场中“政府管制”与“市场自由”的边界，而且在微观上可以避免将众多小额工程项目强行纳入到强制招标范围所导致的经济成本和项目实施效率成本。工程强制招标规模标准制度体现出较为明显的工程与法学交叉的技术特征。我国现有工程强制招标规模标准制度“重行政监管、轻契约自由”、“重抽象规制、轻技术细节”，在立法上主要存在从原则到规则的以下四方面缺失。

一、契约自由保留原则的忽略

契约自由对中国工程市场的重要性不言而喻。“中国的工程市场正以每年将近世界一半的建筑规模迅猛发展。当其他国家在讨论的建设问题还是以一个工程单体，或一个片区为对象的时候，而我们所面对的已是一座座日夜疯长的城市。”［1］作为工程市场交易的基本文本表现形式，大量的工程契约活跃于中国工程市场。契约自由与法人人格的确立、私人所有权的绝对性并列，被称为是近代私法的基本原理。对于契约自由原则的重要性，罗尔斯曾形容道：“对于诺奇克、布坎南和弗里德曼等这些坚定的自由放任主义者来说，个人财产权以及契约自由则是至关重要的基本自由，也是其他基本自由权利的一个根基”［2］。我国现有的工程强制招标规模标准立法对契约自由的根基性认识存在严重不足。这体现在综合性的部委规章立法、独立性的部委规章立法和地方政府规章立法等三个层面。

在综合性的部委规章层面，原国家计委2000年3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第十条曾规定：“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围”。北京市人民政府曾于2001年就《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第十条的理解问题专门向国务院请示，国务院法制办的答复意见为：“《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第十条应理解为进一步授权省、自治区、直辖市人民政府，在不缩小该规定确定的必须进行招标的具体范围和规模标准基础上，可以根据本地实际情况，适当扩大本地区必须进行招标项目的范围和规模标准”①参见《国务院法制办秘书行政司关于对〈工程建设项目招标范围和规模标准规定〉第十条理解问题的复函》（国法秘函［2001］116号）。扩大强制招标项目范围的结果直接意味着对工程市场契约缔结自由空间的压缩。原国家计委3号令的规定和国务院法制办的函复意见表明，我国覆盖工程全行业的综合性的立法从顶层设计开始即系统性忽略了契约自由作为工程市场保留性原则的基本立场。

除原国家计委主导的综合性立法之外，我国涉及各具体工程行业的部委对扩大自身工程监管权力、压缩市场主体自由缔约空间的立法也表现得“饶有兴趣”：2002年原铁道部单独制定的《铁路建设工程招标投标实施办法》和2007年民政部单独制定的《民政部工程建设项目招标投标管理办法》对原国家计委2000年3号令都大幅降低了强制招标的工程项目下限规模标准，明显扩大了铁路工程项目和民政部工程项目强制招标的项目范围②据此两部委规章，强制招标的铁路工程项目总投资金额下限标准由3000万元降至200万元；施工单项合同下限由200万元降至100万元；监理从50万元降至10万元；重要材料设备采购金额标准由100万元降至50万元。强制招标的民政部工程项目总投资金额下限标准由3000万元降至1000万元。。其结果是，在市场主体契约自由遭到极大限制的同时，原铁道部和民政部对所属行业的工程市场行政管制权力经由这两部部委规章而显著扩大。而且，从程序上看，国务院各部委通过各自单独的部委规章的方式对强制招标规模标准所进行的变更合法性也值得质疑：依《招投标法》第三条所授权立法的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定，国家发展计划委员会可以根据实际需要，会同国务院有关部门对该规定确定的必须进行招标的具体范围和规模标准进行部分调整。从立法程序上说，即便各部委需对强制招标规模标准进行调整，也必须与国家发展计划委员会“会同”方有权进行。从严格的文意解释的角度而言，原铁道部、民政部等各部委并无“单部委”调整所属行业工程强制招标规模标准的立法权。

地方性政府规章是我国工程立法制度的一个重要构成部分。忽略了契约自由原则的顶层制度设计为地方规章进一步忽略工程招投标市场的契约自由埋下了伏笔。我国各地的地方性政府规章也大都调低了原国家计委2000年3号令所规定的工程强制招标规模标准的下限标准③如2003年江苏省人民政府制定的《江苏省建设工程招标投标管理办法》第三条规定：“凡本省行政区域内的各类新建、改建、扩建和技术改造工程项目，除抢险救灾、投资总额低于人民币50万元的情形外，都必须进行招标投标”，等等。。在我国内地23个省，5个自治区，4个直辖市中④我国的香港、澳门特别行政区及台湾地区不包括在内。，北京、重庆、贵州、江苏、山西、贵州、青海、江西、新疆等八个省级人民政府专门制定了各省的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》⑤八省实施地方规定的先后顺序为：新疆（2001年5月15日）、北京（2002年1月1日）、江西（2004年4月27日）、青海（2004年4月29日）、江苏（2004年5月18日）、山西（2006年1月26日）、重庆（2010年3月1日）、贵州（2010年8月16日）。经检索，内地除上述八省、直辖市、自治区之外的其他省级政府未就工程强制招标的项目范围和规模标准作专门规定。。从整体上看，专门制定规模标准的地方省级人民政府中的绝大多数都降低了原国家计委3号令规模标准，扩大了强制招标的工程项目范围。根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，省、自治区、直辖市人民政府有权在不缩小法定强制招标项目范围的情况下，根据当地实际情况，规定该地区必须进行招标的具体范围和规模标准。大部分的地方规章对强制招标项目规模标准所作的降低性规定，在实施效果上属于对强制招标项目范围的扩大。这些地方规章虽未直接与《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中地方不得缩小范围的规定相抵触，但所导致的后果同样是：强制招标的工程项目范围被地方规章大幅扩大，现实工程市场的工程契约的缔约自由遭到地方层面的强力限制。

由于我国工程强制招标制度未把契约自由保留明确作为工程建设项目市场招投标活动的基本原则，更未强调反制行政强制招标的“控权”观念，所以，地方政府和行业部委扩大强制招标的项目范围并未受到已有立法的禁止和限制。虽然基于不同地方之间不均衡的经济发展或不同工程项目种类的客观技术性差异，由地方政府或各具体行业主管部委对国家统一的强制招标规模标准进行细化具有一定的必要性，但是，假如不对“降低强制招标规模标准”、“扩大强制招标项目范围”进行适当的限制，则必然会对作为工程市场交易基础的契约自由原则构成直接侵害。而且，相关部委与地方政府积极就扩大强制招标项目范围进行立法的动因可能还在于，通过立法加强行政监管的同时，也“合法”地扩大了自身的行政监管范围和权限。因此，必须就降低法定工程强制招标规模标准的“下限”规定不得突破的“底限”标准，否则契约自由的保留原则无法得到法律上的机制保障。

工程强制招标规模标准制度作为一项法律制度具有公共政策的属性。公共政策往往具有层级性。国家制定的公共政策需要落实到一定的地方场域，通过政策细化或再规划的过程，才能实现其政策目标，从而形成中央统一性和地方多样性的执行格局。同时，任何一项重大的公共政策还具有多属性特征，重大领域的改革政策尤为明显，它同时承载经济、政治、社会、文化和生态等多项任务，其政策目标的实现取决于多部门的合作与配套政策的供给。为防止公共政策在执行中陷入“碎片化”，有学者主张“运用中国特色制度的高位推动，通过层级性治理和多属性治理，采用协调、信任、合作、整合、资源交换和信息交流等相关手段来解决公共政策在‘央地’之间、部门之间的贯彻与落实的问题”［3］。

我国国家发展和改革委员会为国家指导和协调全国招投标工作的整体协调部门。国家发改委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民航总局、广电总局、民政部等项目主管部门政出多门，曾单独制定或参与制定招投标立法的国家部委办局多达九个。从现有工程强制招标规模标准具体法律规范的调整状况可以看出，由国家发改委单独制定或由其主导、其他行业主管部门协同的工程强制招标规范基本没有发生任何变动。而单独的行业主管部门对发改委主导制定的工程强制招标规范则在各自主管的行业范围内变动相当明显。这从一个侧面反映了行政权内部对权力的偏好和博弈。

二、分割规避预防规则的缺失

不同的计算规则会产生不同的计算结果。从WTO项下的《政府采购协定》（Government Procurement Agreement，GPA）及欧盟《公共工程指令》等国际条约和外国政府的法律规制经验来看，除去对工程强制招标设定一个具体量化的限额标准之外，为预防“分割规避”等迂回脱法情况的出现，具体设置这一标准的“确定规则”和“估价方法”得到了科学的重视。对同一项工程项目采购而言，不同的确定规则和估价方法将直接影响项目是否最终适用规模限额。为了防止签约国成员采取“分散采购”、“合同包分割”等方法规避GPA之最低限价的约束，GPA详细周全地设定了较为复杂的估价确定规则。GPA明确规定，成员国工程采购的合同估价应全面纳入诸如奖金、佣金、利息等一切形式的报酬数额；政府采购实体对估价方法的选择不得为规避GPA条款的适用而对应作为整体的合同进行分割；如果就一种或同类产品的采购签订一个以上的合同或分成几个部分分别签订合同的，那么在首次合同签订之后的12个月内的这些分项合同的合计价值，都应作为判断是否超过GPA适用限额的基础；等等①See GPA，Art.2.。欧盟的《公共工程指令》同样注意到了这一问题的重要性，规定公共工程采购的“门槛价格”必须考虑所涉及的工程活动的总体价格，包括工程以及附随工程的所有货物和服务价格。该指令禁止通过分割合同或采用不适当的计算方法，使得合同价格置于“门槛价格”之下，以规避指令规则的行为。如果发生将一项工程合同分割成数份合同的行为，那么在判断工程合同是否达到指令中的“门槛价格”时，必须以合并后的价格为衡量的基础②See Council directive 93／37／EEC Art.2.。

德国法学家Meier-Hayoz认为，“如果法律根本不能给一个法律问题以答案，那么它便有真正的漏洞；如果法律不能给一个法律问题以满意的答案，那么它便有不真正的漏洞。补充真正的法律漏洞之活动是规范的补充（Gebotserganzung）；排除不真正的法律漏洞之活动是规范的修正（Gebotberichtigung）”［4］433。我国工程强制招标的规模标准仅对勘察、设计、监理合同、施工合同和重要材料设备的采购合同金额和项目总投资额规定了工程强制招标四档标准，但这四档标准只是“确定金额”的结果性量化标准，并没有事先规制规模标准在技术上的具体认定标准和估价方法，尤其是没有预先设置一定的分割风险防御机制，来有效避免和预防工程项目当事人通过分割项目的标段或分割合同以规避强制招标，存在“不真正的法律漏洞”，亟需在立法上进行规范修正。虽然在我国《建筑法》、《招投标法》等主要工程法律法规中明确禁止通过分割标段或合同等化整为零方式规避强制招标，并科以一定的事后法律责任。但这些规定明显缺乏技术性的操作规则；而且，工程项目是劳动力、土地、资金等刚性生产要素的高度集聚，具有不可回转的一次性特征，事后处罚机制比事先预防机制既降低了强制招标制度的适用效率和功能发挥，也明显地增加了事后救济的社会和经济成本。我国工程强制招标规模标准立法必须建立细化的分割规避预防规则。

在规模标准上，一些地方的立法针对“建筑面积”、“单台重要设备”等重点规制环节，区分“国有”与“民营”两种投资性质，作出了一些旨在最大程度防止分割规避强制招标规模标准的具体细化规制。这一做法值得国家层面在立法时予以借鉴。如北京市政府相关规定在规模标准上，在“施工（含土建施工、设备安装、装饰装修等）单项合同估算价在200万元人民币以上”之外，增加“或者建筑面积在2000平方米以上的”工程项目的施工活动也属强制招标范围；在“重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上”之外，增加：“或者单台重要设备估算价在30万元人民币以上的”工程项目的重要设备采购也必须招标。对项目总投资额的规模标准在原3000万元人民币以上的标准之外，增加“全部或者部分使用政府投资或者国家融资的项目中，政府投资或者国家融资金额在100万元人民币以上的”工程项目，和“鼓励”政府投资或者国家融资金额在100万元人民币以下的项目进行招标的立法姿态③参见《北京市工程建设项目招标范围和规模标准规定》（北京市政府令［2001］89号）。。这些合理性规定在细化工程强制招标规模标准层次的同时，也建构了重要事项的分割规避预防规则。

三、估算计价按实调整机制的缺位

我国现有工程强制招标规模标准制度把“合同估算价”和“项目总投资额”作为确定规模标准的关键参数。而工程项目招投标之前的“合同估算价”和“项目总投资额”只是一个“预估价格”（Price Estimate），在工程合同的履行和项目实施过程中，这两个作为参数的价格都必然发生持续性变更。工程的实施过程，就是一个不断调整和修正初始工程计划的过程。以美国的项目成本管理为例，其估算价格被分为用于项目意向阶段的“毛估”（类似我国规划阶段的投资估算）、“粗估”（类似我国预可行性研究阶段的投资估算）、“初步估算”（类似我国可行性研究阶段的投资估算）、“确定性估算”（用于项目融资和投资控制）和“详细估算”（类似我国的施工图预算），其误差幅度可能分别在正负30%、20%、10%、7%左右［5］273。作为合同标的物的建设工程随着工程建设实施，按项目实施需要随时都可能发生变动。“尽管变更是许多争端的根源，雇主一般不愿意签订组织他们在工程接收前要求作出改变的合同”［6］，但建设工程合同的合同价格在订立合同时客观上却仍然只能根据初始设计的工作量进行概算和预估，而不可能准确地确定最终完成合同的实际价格。除去工程投资时的“估算价”外，工程项目价格还广泛包括初步设计时的“概算价”、施工图确定时的“预算价”、“工程量清单价”、“招标标底价”、“招标控制价”、“投标报价”以及工程竣工时承包商所报的“结算价”和发包商审核后的“决算价”等多种不同阶段、不同确定程度的价格方式。所以，工程合同的“估算价”体现的是工程合同的“加工承揽”、“远期性”、“期货性”等特点，只是一个预估的价格，没有一个工程施工合同的最终结算价会与签约时的合同估算价完全相等。同样，招投标之前的项目建议书中“项目总投资额”也仅是一个建立在计划基础上的预估金额，在工程项目实施过程中也会发生不断的变动；最终的总投资金额直至工程项目的项目实施工作全部完成时方能最终确定。

因此，为应对工程造价的变动性，必须根据工程项目的合同估算价和项目总投资金额在实施过程中的实际变动幅度，设立一定的比例标准，以建立工程强制招标规模标准适用的事后变动审查机制和增加规模标准机制的适用弹性。具体而言，可根据工程实际发生金额的“增加”或“减少”作出两方面的应对规制：其一，如原非强制招标项目的单项工程合同金额或项目总投资额“增加幅度”超过法定规模限额标准10%的，必须重新强制招标或在确定超过日之后强制对后续的工程活动招标，且该项目工程合同的造价结算标准严格依强制招标工程项目的造价结算规则进行；其二，如强制招标项目的单项工程合同金额或项目总投资额“减少幅度”超过法定规模限额标准10%的，在确定日之后的工程活动则应不再作为强制招标的工程项目处理，且该项目工程合同的履行、效力、造价结算标准等方面，均不应再适用强制招标工程项目的相关规则。

我国现有工程强制招标规模标准设置不具体区分工程项目种类的特征明显。在已有规模标准制度中，不论工程项目种类，施工合同的规模标准统一高于工程货物采购的规模标准，后者又一概高于勘察、设计、监理等工程服务的规模标准。但由于在工程项目管理学上，不同项目性质和不同种类工程的客观存在，整齐划一地按照“合同”这一法律文件的性质和种类的标准来固定一个规模标准的梯级缺乏其合理性。如在装饰工程中，其装饰材料的采购价格可能经常要高于工程施工造价，又如，在技术集聚性特征明显的智能、石化、电力等工程中，其知识产权合同、设计、咨询类技术服务合同的价格也可能高于安装施工的造价和设备材料价格。在这些情况下，坚持现有的按“施工”、“勘察设计监理”或“采购”的传统合同性质来划分强制招标的规模标准无疑是机械的。法律规定的可操作性要求法律适用的条件必须界定明确、整齐划一，但丰富的工程实践要求法律规定必须与时俱进、实时因应。在国家大力倡导科技创新、经济转型的大背景下，中国的工程立法对工程的理解，应尽快实现从传统的“劳动密集型工程”观念到现代“技术工程”、“科技工程”、“智能工程”观念的转变。

四、固定规模标准的立法方法失当

工程强制招标规模标准规范在对规模标准进行量化固定的同时，导致了规模标准规范的僵化。“法的关系根源于物质的生活关系。”［7］82-85工程强制招标规模标准规范承担了限定工程市场政府管制与市场自由边界的部分功能。强制招标规模标准采取固定量化金额方式虽然增进了法律规范现实适用的便利性，但作为法律规范规制对象的工程市场实际上是实时变动的，规定了固定金额的强制招标规模标准规范无法实时或在一个合理的时间段内，因应规制对象的客观变动。法律规范内在的稳定性要求强制招标规模标准规范不能朝令夕改，否则工程项目建设方将无法就其法律行为作出合理预期。但对法律规范的稳定性的要求并不是绝对的，而是相对的。现有强制招标规模标准规范采取固定金额方式，虽满足了规范适用的便利性要求，却在因应工程市场实时的状况变动方面明显缺乏效率。

在形式上“固定不变”的强制招标规模标准之下，工程市场的“政府管制”与“市场自由”边界其实一直在发生实质性的变动。无论是法律规范的制定，还是法律适用的结果都是即期的，是发生在某一个特定的时点的，但无论是法律规范本身，还是根据法律规范所作出的司法裁决的影响又都是指向未来的。所以，把“财产价值或数额”作为适用的条件或结果的立法规范，把某一固定的“财产价值或数额”作为未来法律适用的条件，在形式的表面数额上保持着“稳定”的外观，但在这不变的表象之下，实际上一直在发生着法律上权利义务的再次分配。2011年的《招投标法实施条例》未对2000年的国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中的规模标准进行任何修改。这表面上保持了立法的稳定，实际上结合这十多年平均8%左右的年通货膨胀率，上述规模标准在实质上已巨幅降低①《读者》2011年第2期“言论”：“汤婆婆是如何变穷的？”33年前（1977年），四川的汤婆婆往银行里存了400元钱，当年这笔钱能买1间房子、400斤猪肉、1818斤面粉、727盒中华香烟或50瓶茅台酒。时至2010年，汤婆婆取出这笔钱，连本带息835.82元，仅可买420斤面粉、69斤猪肉、20盒中华烟或1瓶茅台酒。。强制招标项目规模标准的降低意味着强制招标项目范围的大幅扩大。在我国立法中，在采用固定金额立法方式时，立法机构对经济状况变动因素的技术性忽略是一个相当普遍的现象②如2011年4月22日经全国人大常委第二十次会议修改后的《煤炭法》第75条规定：“违反本法第62条的规定，未经批准或者未采取安全措施，在煤矿采区范围内进行危及煤矿安全作业的，由煤炭管理部门责令停止作业，可以并处五万元以下的罚款”。1996年《煤炭法》第75条对同一违法行为规定的罚款上限标准同样是五万元。值得注意的是，由于经济发展实际情境的变动，1996年和2011年的“五万元”在实际价值上已完全不能等同。据国家统计局相应年度统计数据，1996年全国城镇职工平均工资6210元，而2010年城镇居民人均可支配收入19109元，增长近307%。这意味着，相同未经批准的违法采矿作业行为，在2011年的实际违法成本却远远低于1996年。在近年煤矿安全事故呈恶性、高发态势的情况下，2011年煤炭法修改时未对这一数额进行调整，而所导致的“违法成本显著降低”，应该不是立法机构预期的规范效果。与此相似的立法修改还有诸如2011年《国务院关于修改〈音像制品管理条例〉的决定》第39条等。。

这一立法技术方面的缺失在域外关于工程强制招标规模标准的立法中也同样大量存在。WTO项下的《政府采购协定》（Government Procurement Agreement，GPA）对各签约国中央政府的采购的一般限额基准是13万特别提款权（Special Drawing Right，SDR）③特别提款权（SDR）是国际货币基金组织创设的一种资产储备和记帐单位。它是该组织分配给会员国的一种使用资金的权利。会员国在发生国际收支逆差时，可用它向该组织指定的其他会员国换取外汇。作为原有的普通提款权以外的一种补充，所以称为特别提款权。1单位特别提款权折合人民币元约在10.30元左右。，根据现有谈判的阶段性结果，GPA对美国、欧盟的中央政府机构与地方政府机构及政府下属机构的工程采购规定的限额统一规定为500万特别提款权，以色列被规定为850万特别提款权，日本中央政府为450万特别提款权，日本的地方政府机构及政府下属机构为1500万特别提款权。［8］66-155除 WTO项下的《政府采购协定》之外，在欧盟（EU）理事会第93／36／EEC号《关于协调授予公共工程合同程序的指令》（简称“工程指令”）中，就欧盟成员国的国家机构、公共部门或组织而言，只要工程采购金额达到或超过500万欧洲货币单位（ECU）的，必须按照《工程指令》的要求执行公共招标采购程序。这些固定工程强制招标规模标准金额的立法方法同样值得改进。

曾引领日本民法学由沉思法学走向实证法学的日本学者末弘严太郎指出：“从确立法制度的安全这一社会的要求出发，最为重要的是对于‘实质相同的事件’必须给予同样的法处理。重要的不是理论的一贯性，而是对事件的实质处理的一贯性。”［9］110“研究的目的在于理解认识具体的法律。”因此，“社会事实的变迁、科技的进步常常是过去的见解，所以成为必须变更的正当理由”，以“赋予法律与时推移的生命。”［10］7-8固定金额的强制招标规模标准是僵化的，必须建立弹性的函数机制。“吾人研究法学之基本态度，应不可忽略法律之具体化目标，否则容易导致错误之确信。所谓具体化目标，系指法律之合目的性”［11］98。从强制招标规模标准的规范目的出发，必须从工程专业技术角度，审慎选择与工程项目最相关的工程材料、人工、机械台班等实时变动的市场信息价为参数，在强制招标规模标准与工程市场实时经济情势之间，建立互动的函数机制，以形成强制招标规模标准规范自适的弹性结构，这样才能实现工程强制招标法律规范的实质稳定性。

五、结语

我国强制招标规模标准规范存在从契约自由保留原则的忽略、分割规避预防机制的缺失、估算计价按实调整机制的缺位到固定金额标准的方法失当等一系列问题。秉持契约自由保留的基本原则立场方能正确引领具体的强制招标规模标准的制度设计，而在具体的制度设计时，在价值理性之外，必须充分尊重和借鉴交叉学科的客观规律。

未经科学测算和充分论证的数字对正确判断所产生的负面影响早就被一些经济学家所广泛论及。［12］445-452“主观概率对客观概率（Objective Probability）的偏离，似乎是稳固而系统性的，且难以消除”［12］2。“法律规范涉及到规范目标的界定和目标实现方案的选择；前者主要涉及到价值偏好，而后者则主要涉及技术理性”［13］。我国现有的工程强制招标规模标准规定在立法观念上明显缺乏对“价值理性”和“技术理性”的区分。就工程法律规范而言，绝大多数内容所体现的仍然是技术管理规范的法律化和标准化。“面对新的社会关系，在原有法律部门中首先出现一些不那么纯粹的规范，它们处在原有部门的边缘。从实践来看，无论法学家还是实务工作者都正在学会用一种新的方法认识问题和解决问题，而不再是站在某一法律部门的立场，甚至不再以法律规范为中心，而是以问题为中心，找出解决这一问题的各种规范”［14］。因此，在设置工程强制招标规模标准时，必须严守契约自由主导的基本立场，同时尊重工程项目管理科学的客观技术规律，重视并验证制度设计的可操作性和实施效率，这样才能真正实现科学意义上的工程强制招标规模标准的法律规制。

［1］程泰宁.“希望·挑战·策略——中国建筑现状与发展”［R］.中国当代建筑设计发展战略国际高端论坛，2013.

［2］江绪林.解释和严密化：作为理性选择模型的罗尔斯契约论证［J］.中国社会科学，2009（5）.

［3］贺东航，孔繁斌.公共政策执行的中国经验［J］.中国社会科学，2011（5）.

［4］黄茂荣.法学方法与现代民法［M］.北京：法律出版社，2007.

［5］何伯森.工程项目管理的国际惯例［M］.北京：中国建筑工业出版社，2007.

［6］The FIDIC Contracts Guide Clause 13，Variations and Adjustments.

［7］［德］马克思.政治经济学批判《序言》［M］.北京：人民出版社，1972.

［8］张传.政府采购法比较研究［M］.北京：中国方正出版社，2007.

［9］段匡.日本的民法解释学［M］.上海：复旦大学出版社，2005.

［10］黄茂荣.法学方法与现代民法（第五版）［M］.北京：法律出版社，2007.

［11］林诚二.民法理论与问题研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2000.

［12］［美］丹尼尔·卡尼曼，保罗·斯洛维奇，阿莫斯·特沃斯基.不确定状况下的判断［M］.方文，吴新利，张擘，等译.北京：中国人民大学出版社，2008.