张 叶

(山东科技大学 文法学院，山东 青岛 266590)

1 商品房预售的概述

1.1 商品房预售的涵义

商品房预售，也称期房买卖，是指预售方（一般是房地产企业）将正在建设中的房屋预先出售给买房人，买房人交付订金或者购房款，并在未来确定的日期将预售房屋交付买房人并转移房屋所有权的一种房屋买卖行为。

1.2 商品房预售制度的源起

商品房预售制度起源于香港的“卖楼花”，是由香港商人霍英东先生创立的香港立信置业公司首创。香港将正在兴建但尚未建成的楼宇称作“楼花”，因为房屋是被分期分批预售给购房者，就像飘落的花一样，因此，这种房屋销售方式被形象地称为“卖楼花”，就像树果正处在开花阶段，尚未结果，人们先买花，以后再取“果”。

随着中国大陆房地产市场的发展，住房开始成为了一种刚性需求，在市场需求的推动下，大陆开始借鉴香港房地产开发经验，引入了商品房预售制度，并通过1994年颁布的《中华人民共和国城市房地产管理法》确立了此项制度，同年，建设部颁布《城市商品房预售管理办法》（建设部第40 号令）对商品房预售条件作出了明确规定，经过多年的实践，商品房预售制度确实从一定程度上拉动了经济增长，从某种意义上看，商品房预售制度的产生也是市场的必然趋势。

2 商品房预售中侵害消费者合法权益的现状

商品房预售模式是一个创新性的模式，对于多数买家而言，这种预售模式减轻了他们一次性支付全部购房款的压力，使得更多有需求的消费者能够介入房地产买卖市场中去；另外，对于开发商而言，这种预售模式能够加速楼盘的销售，加快资金回收，很大程度上解决了房地产开发商建设资金不足的问题，这种一举两得的预售模式得到了广泛认可。

虽然商品房预售带来了很多的便利，但是，我国房地产市场本身尚不健全，颁布的相关法律法规仍不完善，再者监管不到位等情况的存在，预售制度存在着一定程度的风险；另外，消费者在信息严重不对称的前提下缺乏购买房屋的相关认知能力和辨别能力，在商品房预售交易中处于弱势地位，从而导致消费者在参与商品房预售活动中承受着较大的风险。这些风险主要体现在以下方面：

2.1 开发商销售资格瑕疵

我国对商品房预售实行许可证制度。建设部颁布的《城市商品房预售管理办法》中明确规定，要在我国进行商品房预售，除了依照《中华人民共和国房地产管理法》的规定成立合格的房地产开发企业外，还必须具备四个条件，但是，在现在鱼龙混杂的房地产市场，部分开发商为了获取高额的利润，仍然冒着高额的罚金，在尚未取得开发资格或者商品房预售许可证的情况下，打着合法的幌子，堂而皇之的预售着房屋。在这种开发商销售房屋资质的情况下，即使预购人签订了商品房预购合同，一般还是无法取得预定的房屋。开发商利用消费者对预售房屋的不知情，故意隐瞒真相，导致消费者作出错误的消费行为，侵害了消费者的合法权益。针对这种情况，我国《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条中明确规定，买受人可以向出卖人请求返还购房款及利息，并可以请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任。虽然受害的消费者在这种情形下可以通过诉讼途径获得公正的判决，但有些始料未及的是消费者在取得判决书上的权利之后，却因各种原因导致判决书上的权利迟迟得不到兑现。

2.2 预售商品房宣传广告虚假

为了扩大对外宣传，绝大多数的期房都是通过商品房销售广告进行的，广告也是购房者获得房屋信息的重要途径之一，商品房销售广告在一定程度上影响着消费者的选择。我国房地产广告存在着诸多乱象，开发商为了吸引更多的潜在客户，获取最大的利润，往往在广告中做文章，在进行销售时往往做出一些吸引人的虚假、夸大不实的宣传，以促使潜在购房群体做出购买的意思表示，加之我国商品房市场管理机制尚不健全，对销售广告和宣传资料缺乏有效的监管，种类繁多、形式各样的广告让消费者难以在短时间内进行甄别，导致因商品房广告引发的纠纷成为商品房纠纷投诉的热点问题之一。

针对这种宣传广告虚假，我国《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第三条有关于广告宣传的明确规定。虽然针对虚假宣传也做出了相关的规定，但最近出现的商品房购房广告纠纷大部分是开发商在广告和宣传资料所宣扬在事后却未能得到兑现，而在诉诸法律途径之后换来的却很难追究这种虚假宣传的责任，因为《解释》中对是否虚假宣传，宣传内容能否视为合同内容，做出了严格的规定，比如一些不具体的宣传不能视为合同内容，如果宣传与交房时存在着不符的情况也不能算作是欺诈、违约。在这种情况下，对消费者来说是及其不利的，在某种程度上却是纵容了开发商的虚假宣传，违背了《中华人民共和国消费者权益保护法》的基本原则，针对处于弱势地位的消费者，我们需要采取倾斜式保护并且加大相关部门的管理力度。

2.3 预售合同订立过程中存在的问题

预售合同在实际过程中普遍采用的是格式合同的方式，预售方在合同中通过各种条款作出对消费者不公平、不合理的规定，加重了在预售合同订立过程中处于弱势地位的消费者的合法权益，虽然，我国部分省市针对商品房预售颁布了《商品房预售合同示范文本》，但其只具有参考意义，并没有强制使用，因此，对预售合同格式条款中存在的诸多乱象并无太大现实意义。[1]

在买方签订预售合同时，由于买方和卖方之间严重的信息不对称，以及格式合同中存在的不对等现象，再加之政府的市场监管不到位，信息披露制度不健全，信息不公开、透明化，导致消费者在订立合同的过程中处于极度弱势的地位，存在着大量的侵害消费者权利的问题。

2.4 预售资金的使用缺少必要监管

商品房预售合同在订立时，需要依照商品房预售合同的约定，由预购人交给房地产开发商部分预收款，关于预售款，《城市房地产管理法》第44 条第2 款有明确的规定，商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。预售资金是否真正应用于正确的用途，不仅关系着房地产业健康发展问题，更关系到预购人的切身利益。因为，开发商挪用预售款，可能会造成工程建设资金短缺，资金链断裂后，导致众多“烂尾楼”出现，约定的交房期限交不了房，甚至无法交房等等各种问题的产生，极大的损害消费者的权益。

在我国商品房预售过程中，往往是一次性将预售款交付给开发商，没有任何的第三方对预售款的使用进行有效的监管，虽有法律的相关规定，但是规定的过于原则性，缺乏统一明确的标准，可操作性不强，目前，部分地市对预售款引入了预售款监管模式，但是未能形成全国统一适用的商品房预售款监管模式，所以，为了进一步保护消费者的合法权益，我们应当进一步健全商品房预售款监管，制定统一的预售款监管模式。

3 商品房预售中消费者权益之保护

随着法制社会的推进，消费者的维权意识越来越强烈，但是消费者维权这条道路还很漫长，这就需要立法机关和行政机关各司其职，制定并完善相关法律法规，加大执法力度，保护商品房消费者的合法权益，在维护消费者合法权益的基础上推进社会主义的法治进程。

3.1 政府机关加大对商品房预售的管理力度

在规范和整顿房地产预售制度方面，政府的作用是不可替代的，为了更好的规范房地产市场，使之朝着健康有序的方向发展，必须要加大市场监督管理力度。

3.1.1 实行严格的市场准入机制

目前，商品房预售制度存在诸多侵害消费者合法权益的现象，一个重要的原因是缺少严格的市场准入机制，开发商品房，需要巨大资金投入，资金的回笼需要较长的时间，并且房地产市场是强调资质的行业。当前房地产市场低准入门槛造成大量不具备资质的企业的进入，破坏了商品房预售市场的秩序，所以，应当全面加强对商品房预售的监管工作，严格规范商品房预售的市场准入机制。[2]

3.1.2 加大对房屋预售广告的管理

为了更好的发挥商品房预售制度的作用，应当进一步完善、健全商品房预售广告的规定，虽然，真对商品房预售广告有相关法律规定，但是这些规定或者过于宽泛，操作性不强，或者过于苛刻，难以对虚假预售广告起到严厉的惩戒，这都不能很好的保护居于弱势地位的消费者的合法权益。

加大对房屋预售广告的管理，完善商品房预售广告的相关规定，最大程度的保护消费者的合法权益。首先，针对预售广告的法律法规，应更加细化，予以进一步明确，比如广告中的限制性规定、虚假广告的惩罚措施等等，过于宽泛化的法律规定不能起到应有的法律效果；其次，加大对虚假广告的监管力度，加强消费者的权利意识，对广告中宣传的信息，预购人应当将其落实到书面的预售合同中。

3.1.3 建立商品房预售款监管模式

为了防止“烂尾楼”、“无法预期交房”等现象的出现，需要进一步制定和完善对商品房预售款的监管。我国尚未对商品房预售款使用的监管进行统一的规定，但部分地市的预售款监管模式为制定统一的规定提供很好的参考。目前，我国主要有三种监管模式：政府监管模式、商业银行监管模式以及中介机构监管模式，但综合分析，笔者认为中介机构监管模式有更大的优势，更符合对监管主体独立性的要求，由担保公司监管预售资金，不仅能够提高监管效率，还能节省监管成本。目前，这种监管模式的典型代表为重庆和济南，重庆以工程监理机构为主要监管机构，济南由预售人委托担保公司向预购人提供预售款监管责任担保书的方式进行。[3]这种监管模式可以避免政府监管中政府过度干预的行政色彩过浓，以及商业银行监管中商业银行与房地产开发商之间联系过于密切，监管可能会流于形式的问题出现。

3.2 房地产开发商提高自律性，加强诚信经营

开发商在商品房预售参与的主体中，掌握着大量的一手信息，处于绝对的信息优势地位，在这种不对等的地位中进行交易，很容易侵害消费者的合法权益，为了营造和谐的商品房预售市场氛围，需要提高开发商的自律性，加强诚信经营意识。

3.2.1 开发商完善预售合同

开发商在与预购人签订预售合同的时候，普遍采用的是格式合同，但是，现实中开发商制定的格式合同往往会免除自己的责任，加重预购人的责任或者排除预购人的主要权利，对消费者的权益造成了极大的损害，所以，针对预售合同，开发商若使用格式合同，需要对免除或者减轻开发商责任的条款进行详细说明，对存在的加重预购人责任或者排除其主要权利的条款，预购人可以主张该条款无效。

另外，应当对预售合同进行进一步细化，每一个关系到消费群体的条款都必须写详细、具体，不能存在概念模糊的内容条款。比如，面积条款，通常情况下，仅写明建筑面积，不写明公摊面积、实用面积以及套内面积等等，开发商在预售合同中偷换概念或者模糊概念的情况比比皆是，往往对预购人是不公平的，所以，开发商应当针对合同条款进行进一步规范，使其更加合理、公平。

3.2.2 建立商品房预售信息披露制度

公平、对等的交易地位和交易环境能够有效避免交易风险，为了平衡开发商和预购人之间的地位，减少二者之间的不对等，开发商和相关政府部门都应当对信息透明化系统工程的建立做出应有的贡献。相关政府部门应当通过自身职能的监管结合消费群众的举报、投诉情况，定期向社会公布房地产开发企业的经营管理状况。开发商也应当通过各自的网络信息平台，对建设工程的规划、房屋质量、户型、配套设施等基本信息，以及取得预售证的商品房上市交易量、交易金额、开发商自留量等信息进行详细的公布，接受消费群体和政府部门的监督，一旦发现发布的信息存在不及时以及不真实的情况时，要对开发商进行严厉的惩罚，[4]只有建立商品房预售信息披露制度才能确保预购人能够获得及时、真实、准确的信息，最终才能对商品房预售市场的有序、稳健运行保驾护航。

［1］崔玉静.完善我国商品房预售制度之我见[J].金融教学与研究，2012.

［2］孟祥娜.我国商品房预售监管制度的法律问题[J].法制与社会，2013.

［3］吴迪.我国商品房预售款监管莫斯法律分析[J].法制与社会，2012.

［4］刘淑华.我国商品房预售制度的完善[J].市场营销，2010.