戚枝淬+王锴

摘要：目前，我国企业慈善捐赠法律规制还不完善，企业慈善捐赠定性没有法律依据、立法上缺乏对捐赠企业及受捐者相关权利保障、企业摊捐劝捐现象随处可见。欲解决这些困境，必须在立法上将企业慈善捐赠纳入社会保障体系，明确捐赠企业与受捐人的合法权利，并对企业摊捐劝捐行为予以规制，引导企业主动捐赠。

关键词：企业慈善捐赠；法律规制；困境；出路

中图分类号：D922.292文献标识码：A文章编号：1007-8207（2014）06-0118-05

收稿日期：2014-01-03

作者简介：戚枝淬（1966—），女，安徽滁州人，安徽工业大学公共管理与法学院副教授，研究方向为民商法、经济法；王锴（1967—），男，安徽池州人，安徽工业大学商学院副教授，研究方向为财务管理学。

基金项目：本文系教育部人文社会科学研究规划基金项目“企业慈善捐赠法律保障机制研究”的阶段性成果，项目编号：11YJA820053。

慈善是众多社会成员建立在自愿基础之上从事的对不幸无助人群的无偿救助行为。慈善捐赠本质上是平衡社会财富，均衡各方当事人利益的有利于社会进步的行为。企业慈善捐赠是整个慈善事业必不可少的组成部分，是企业出于人道主义动机，捐赠或资助慈善事业的社会活动。在现代社会中，企业慈善捐赠是企业承担社会责任的重要组成部分，属于劝导性社会责任，①其既受道德约束，又受法律规范。［1］近年来，我国企业慈善捐赠额逐年增加。据统计，2009年为131.27亿元，占全部捐赠总额的58.45%。2011年为485.75亿，占全部捐赠总额的57.5%。2012年为474.38亿元，约占全部捐赠总额的58%。②从我国企业捐赠情况来看，虽然总额每年不同，但企业捐赠所占全部捐赠总额的比例大致相同，企业慈善捐赠的积极性没有充分调动起来。之所以出现如此局面，固然有企业自身方面的原因，但根本的原因还在于国家对企业慈善捐赠行为没有从立法上予以规范化。因此，有必要深入剖析我国企业慈善捐赠的法律困境，完善我国企业慈善捐赠立法机制。

一、我国企业慈善捐赠立法现状分析

在我国的社会公益慈善事业发展过程中，人们对公益与慈善形成了一个思维定势，公益与慈善不分，公益就是慈善。这从我国的立法中也可见一斑。如1999年制定的《中华人民共和国公益事业捐赠法》既适用公益捐赠又适用慈善捐赠。从广泛意义上来看，公益与慈善都是为了社会公共利益以及弱势群体的利益所进行的无偿行为，都是平衡社会财富的重要途径，有利于推动和谐社会的建设和文明社会的进步，两者有其共通点，但从两者的内涵上看，慈善与公益具有不同的涵义。慈善是在慈悲心理驱动下的善举，如果将时间与产品转移给没有利益关系的人或组织，那么，这种行为就被称为“慈善”或“博爱”。［2］慈善是一种无偿救助行为；公益是指有关社会公众的福祉和利益，是一种无偿帮助。两者的区别为：一是两者实施的主体不尽相同。公益实施的主体是国家机关、企事业单位、社会团体及个人。慈善实施的主体一般是个人、企业和社会团体；二是两者的性质不同。公益带有一定的政府导向性，属于政府可以倡导的行为。慈善是非政府行为，具有民间性，属于自愿行为；三是两者作用的侧重点不同。公益事业的侧重点是社会公共利益，为了社会公共利益提供无偿帮助，帮助对象一般为社会公众。慈善事业的侧重点主要是济贫救困，救助个人或社会贫弱群体。公益作用的对象要比慈善作用的对象广泛。

从公益与慈善的上述不同点可以看出，公益和慈善两者内涵不完全一致，因此，有必要从立法上对慈善事业单独立法，以便更好地推进我国慈善事业的发展。目前，我国尚无一部统一、专门规制慈善事业的法律，而是将慈善与公益一并立法。《中华人民共和国公益事业捐赠法》规范的侧重点是公益行为，这一立法对推动我国慈善事业发展的作用不甚明显。目前，我国关于慈善事业的法律主要有：《中华人民共和国公益事业捐赠法》（1999）、《中华人民共和国企业所得税法》（2010）等；行政法规与部门规章主要有：《基金会管理条例》（2004）、《中华人民共和国企业所得税法实施条例》（2008）、《救灾捐赠管理办法》（2007）、《扶灾、慈善性捐赠物资免征进口税收暂行办法》（2000）、《关于企业公益性捐赠股权有关财务问题的通知》（2009）等；地方性法规有江苏省人民代表大会制定的《江苏省慈善事业促进条例》（2010年5月1日生效）、《宁波市慈善事业促进条例》（2011年10月1日实施）、《宁夏回族自治区慈善事业促进条例》（2011年11月1日实施）及《长沙市慈善事业促进条例》（2012年9月1日实施），另外还有一批地方性慈善事业促进条例正在制定中。此外，地方政府对公益慈善捐赠也纷纷颁布了大量的规章加以规范。

总体而言，我国企业慈善捐赠并非无法可依，但企业慈善捐赠无法可用的困境则日益凸显，主要原因是：一是目前现有的这些规范性文件尚不能调整我国迅速发展的企业慈善捐赠中出现的新情况、新问题，包括企业慈善捐赠的法律定性、企业慈善捐赠中捐赠者与受捐者权利保护、对企业强行摊捐和附条件劝捐等问题；二是这些规范性文件普遍效力较低，且绝大多数侧重于规范公益捐赠，很少有规范、引导企业慈善捐赠的。迄今为止我国还没有一部系统规范慈善捐赠的法律，因此，有必要制定一部《慈善事业法》，在该法中设专章对企业慈善捐赠加以具体规范，积极引导企业参与慈善捐赠。

二、我国企业慈善捐赠的法律困境

（一）企业慈善捐赠定性无法律依据

企业慈善捐赠是企业将其财产的一部分从企业无偿分离出去，涉及到处分企业财产，属于企业重要决策事项，需要企业有决策权的机构进行决策。企业慈善捐赠是慈善事业的重要组成部分，目前就我国整个慈善事业来讲，还没有从法律的角度确定其性质，只是在政策上有些规定。如党的十八大报告指出：“统筹推进城乡社会保障体系建设。社会保障是保障人民生活、调节社会分配的一项基本制度。要坚持全覆盖、保基本、多层次、可持续方针，以增强公平性、适应流动性、保证可持续性为重点，全面建成覆盖城乡居民的社会保障体系。完善社会救助体系，健全社会福利制度，支持发展慈善事业，做好优抚安置工作。”从十八大报告中的这一内容可以看出，我国将慈善事业纳入了社会保障体系。长期以来，我国学术界将纳入社会保障体系中的慈善事业定性为社会第三次分配，但目前这一定性缺乏相应的法律支撑，因此，需要将其上升到法律层面进行全面规范，形成法律与政策相互呼应，共同规制企业慈善捐赠，形成企业慈善捐赠常规化、法制化。

（二）企业慈善捐赠中捐赠企业及受捐者相关权利无法律保障

我国企业慈善捐赠途径主要有三种：一是企业通过公益性社会团体和公益性非营利的事业单位进行捐赠；二是通过企业本身设立的慈善基金会捐赠；三是企业与受捐者面对面的直接捐赠。目前第一种途径居多，其他两种途径虽然较少，但近年来发展较快。通过慈善机构或非营利的事业单位捐赠，捐赠企业不直接与受捐助人接触，而是将款物捐赠到这些机构，如中华全国慈善总会、红十字会、中国青少年发展基金会等，一旦捐赠给这些机构，企业就完成了捐赠义务，至于所捐赠的款物是否能够到达受助人手上，所捐款物派什么用场等问题，很多情况下捐赠人无从知晓，慈善机构又不及时反馈信息，企业的知情权被剥夺，企业没有得到应有的尊重，致使企业捐赠的积极性严重受挫。企业作为慈善捐赠的实践者，对捐赠款物的去向有权知晓，这就是企业的知情权，这种权利应当受到法律的保护。目前，我国法律对捐赠者知情权的保护严重缺失，不仅如此，捐赠企业的监督权、建议权、赔偿请求权以及诉讼权等权利保护同样缺失。相对于捐赠者而言，受捐者主要是接受捐赠款物，这也是受捐者的权利，但对受捐者而言，除了接受捐赠款物权利之外，也应当享有对捐赠情况的查询权、慈善机构行为的异议权、损害赔偿请求权及诉讼权，但这些权利同样缺乏法律保护。

（三）企业摊捐与劝捐缺乏法律规制

在我国存在着地方政府及慈善机构借政府之名对企业捐赠进行强行或变相摊派的现象。企业迫于外在的压力不得不捐，但非情愿，这往往导致企业对捐赠产生抵触情绪，使得本来正常的慈善捐赠成为企业的一项负担，企业有苦难言。劝捐在我国也比较普遍，善意的劝捐一般人能够理解，如慈善家现身说法式的劝捐公众并不反感，但政府的劝捐或慈善机构及非营利性事业单位附条件的劝捐，企业一般难以接受，这种劝捐应当在法律规制的范围之内，但我国法律缺乏这方面的具体规制。现实中对企业摊捐、劝捐源于两方面因素，从企业捐赠的外部环境来看，我国还没有专门立法引导企业自觉履行捐赠义务；从企业内部运行分析，大多数企业仍以创造经济利益作为其经营目标，尚未形成慈善捐赠文化，大多数企业视捐赠为企业任意行为，企业想捐就捐，不愿捐就不捐，企业缺乏社会责任意识，在突发重大灾害事件情况下可以捐一点，但在通常情况下能不捐就不捐。上述内外两方面原因导致企业慈善捐赠被动、消极，而社会的发展又需要企业参与到慈善事业中来，由此便产生了摊捐与劝捐。

三、企业慈善捐赠的法律规制

（一）立法上将企业慈善捐赠纳入社会保障体系

社会慈善、社会保险、社会救助和社会福利是社会保障体系的四大支柱，而慈善捐赠是实现财产“第三次分配”的有效途径。“第三次分配”的理论由我国经济学家厉以宁首先提出的：即在道德作用之下的收入分配，与个人的信念、社会责任心或对某种事业的感情有关，是个人自愿把一部分收入转让出去的行为。［3］经济学家成思危认为：“要缩小财富差距，就应当有三次分配：初次分配一定要讲效率，就是要让那些有知识、善于创新并努力工作的人得到更多的劳务报酬，首先富裕起来；第二次分配要讲公平，政府应当利用税收等手段来帮助弱势群体，建立全面、系统、适度、公平和有效的社会保障体系；第三次分配要讲社会责任，富人们应当在自愿的基础上拿出自己的部分财富，帮助穷人改善生活、教育和医疗的条件。”［4］

较之以劳动收入或权益收入为基础的第一次分配以及国家以税收为基础的第二次分配来讲，第三次分配具有补充性，是实现公正分配的重要部分。虽然企业慈善捐赠参与到第三次分配中来，其不能代替个人与政府应承担的社会责任，但从社会发展的长效机制来看，企业慈善捐赠在社会第三次分配中不可或缺，是社会分配体系中的重要组成部分，基于目前我国企业慈善捐赠与社会保障体系关系尚处于政策层面，不具有长效性和稳定性，因此，有必要在国家立法上对此加以规范，以解决企业慈善捐赠的短期行为或不行为，引导企业慈善捐赠的可持续发展。

将企业慈善捐赠纳入社会保障体系，立法上还需要理顺政府与企业慈善的关系，明确政府与企业慈善的边界。政府与企业慈善是彼此独立、相互支持的伙伴关系。［5］在慈善捐赠中政府可以号召、鼓励、引导企业慈善捐赠，但政府不能将慈善作为一种法定义务去推广。企业慈善捐赠主体是企业而不是政府，政府可以制定慈善政策、引导慈善行为。将政府在企业慈善捐赠中作用定位为引导企业慈善，需要从立法层面加以制度化，充分体现企业捐赠的独立性、自愿性与合法性；立法上应当明确企业慈善的自愿和民间性，并在此基础上，真正从制度上厘定政府权力和民众权利在慈善法律关系中的边界，包括明确政府管理慈善的权力范围与权力行使程序、政府监督慈善的措施与方式、政府管理慈善中擅权、滥权的制约和处罚；明确企业和慈善受益人的权益以及权益受到侵害时的法律救济途径等。

（二）明确规定捐赠企业与受捐人的权利

捐赠企业与受捐者是捐赠法律关系的双方当事人，从法律性质上讲，这是单务法律关系，捐赠企业应尽到捐赠义务，受捐者享受接受捐赠权利，但由于慈善捐赠社会公益性以及关系到社会特殊群体利益的保护，捐赠企业在履行捐赠义务中及履行义务之后应当享有一定的权利，这些权利法律应当明确加以规范。立法保护捐赠者的权利具体包括：⑴自愿捐赠的权利。立法禁止以强制的方式迫使企业进行慈善捐赠，如果企业能够证明捐赠系强制性，企业有权向法院申请撤销捐赠行为，捐赠行为自始无效。捐赠必须基于企业自愿原则，无论捐赠多寡，原则上应当签订书面捐赠合同。⑵知情权、监督权和建议权。企业对其所捐赠资金的使用和运作享有知情、监督和建议的权利。企业有权知晓其捐赠款物救助的对象、范围，有权监督慈善机构合理适度使用捐赠款物，并可以建议捐赠款物的管理及救助对象。⑶撤销权。根据我国合同法的规定，慈善捐赠合同一般不能撤销，但立法上可以规定在特定的情况下赋予企业捐赠撤销权，如强制或变相摊捐、劝捐以及慈善机构工作人员故意挪用、截留、私分捐款等情况，捐赠企业可以向法院申请撤销捐赠。⑷赔偿请求权。如果慈善机构或非营利性事业单位接管捐赠款物后对捐赠款物的遗失、灭失有故意或重大过失，捐赠人则可以请求慈善机构进行赔偿。⑸诉讼权利。如果慈善机构或非营利性事业单位工作人员滥用权利，侵占捐赠款物，尚不构成刑事责任的，或者因故意或重大过失损害捐赠款物的，捐赠企业有权提起诉讼，请求相关机构和责任人承担相应的民事法律责任，构成刑事责任的，应担负承担相应的刑事责任。

受捐者作为接受捐赠的一方，除有权取得捐赠款物权利之外，立法上还应当保护受捐者以下权利：⑴查询权。捐赠者通过慈善机构或非营利性事业单位的捐赠，受捐者有权向有关机构查询捐赠合同、捐赠款的数额、捐赠物状况等。⑵异议权。受捐者对实际受捐的款额以及物品与捐赠合同约定不符，可以向捐赠者或者慈善机构提出异议，捐赠者和慈善机构有义务给以答复。⑶损害赔偿请求权。捐赠者捐赠的物品存在质量问题对受捐者造成人身或财产损害的，受捐者可以依据相关法律规定请求损害赔偿。⑷诉讼权利。受捐者的诉讼权利包括两方面：一是捐赠者与受捐者之间捐赠合同已经成立生效，捐赠者无故不捐赠或捐赠过程中又撤销捐赠的，受捐者可以起诉捐赠企业履行其捐赠义务；二是捐赠者捐赠的物品存在质量问题对受捐者造成人身或财产损害的，受捐者可以起诉捐赠企业承担损害赔偿责任。

（三）禁止对企业摊捐与变相劝捐

在我国，对企业慈善捐赠强行摊派和附条件的劝捐经常发生，这与我国慈善立法的缺失以及企业文化的迷失有重大关系。虽然我国公司法规定公司应承担社会责任，但不是强制性法律规范，至于公司承担哪些社会责任以及如何承担社会责任公司法没有具体规定。实际上，由于我国没有法律明确规定企业慈善捐赠责任，导致企业慈善捐赠随意性较大。我国大多数企业慈善意识淡薄，企业没有慈善捐赠文化传统，捐赠没有形成常态化，企业慈善捐赠往往是在外力的摊派或劝导下进行的，这种消极的慈善捐赠，一方面不利于培养企业慈善文化，另一方面也不利于企业慈善捐赠的持续发展。因此，我国在立法上对企业摊捐与附条件的劝捐行为有必要加以法律规制。⑴禁止摊捐或变相摊捐。摊捐往往是政府部门或一些组织借政府部门的名义对企业慈善捐赠硬性摊派，这种摊捐背离了捐赠自愿的固有规则，不但不能引导企业积极参与捐赠，而且也不利于企业慈善捐赠文化的建设，所以，在立法上对企业摊捐或变相摊捐明确加以禁止是引导我国企业积极参与慈善捐赠并可持续性发展的必然选择。⑵允许善意劝捐的存在，禁止政府劝捐或附条件的劝捐。一些慈善家以自己的捐赠行为做示范劝导企业与社会公众参与捐赠，这种劝捐可以理解，也值得提倡，毕竟慈善家身体力行的做法具有极强的说服力和感染力，企业与公众容易接受并能积极参与。但政府部门的劝捐或者一些社会组织附条件的劝捐，往往是将他们的意志强加于企业与公众，对此，企业与公众难以接受。毕竟慈善捐赠是捐赠者的单方行为，捐赠者有权决定捐还是不捐，以附加一些不合理条件的方式劝捐应当禁止，如企业不捐就不给企业办理年检、纳税申报等，这种劝捐做法不但使企业慈善捐赠失去了其固有的自愿性，而且挫伤了企业慈善捐赠的积极性，因此，立法上明确禁止附条件的劝捐十分必要。立法上应对禁止劝捐情形采取列举加概括性方式加以规定，明确法律禁止劝捐的具体适用范围。

综上所述，企业慈善捐赠是企业承担的一项社会责任，承担这项社会责任需要企业可持续进行慈善捐赠，为保障企业慈善捐赠持续不断发展下去，立法不但要有现实性，而且还要有前瞻性，制定相关法律制度加以规范，引导慈善捐赠。针对企业慈善捐赠存在的困境，必须寻求能够鼓励企业慈善捐赠的出路，有必要在我国现有的慈善事业立法基础上，制定专门的慈善事业法，完善慈善事业立法体系，对企业慈善捐赠涉及的问题进行全面规范，使企业慈善捐赠有法可用，以正确引导企业慈善捐赠在法律规范范围内运作，使越来越多的企业自觉践行其慈善捐赠的社会责任。

【参考文献】

［1］郑祝君.公司与社会的和谐发展［J］.法商研究，2004，（04）.

［2］（美）加里·贝克尔.人类行为的经济分析［M］.王业宇，陈琪译.三联书店，1995.321.

［3］厉以宁.股份制与现代市场经济［M］.江苏人民出版社，1994.79.

［4］张多来，蒋福明.弘扬慈善精神，促进第三次分配［J］.政工研究动态，2008，（17）.

［5］张奇林.美国的慈善立法及其启示［J］.法学评论，2007，（04）.

（责任编辑：王秀艳）